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建纬原创 | 历史遗留违法建筑的渊源与出路

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发布时间:2018-8-3 9:34:57

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2018年7月27日,深圳市规划和国土资源委员会与深圳市人民政府法制办公室共同发布了《深圳市人民政府关于农村城市化历史遗留产业类和公共配套类违法建筑的处理办法》(征求意见稿)(以下简称《处理办法》)。《处理办法》是在《深圳市人民代表大会常务委员会关于农村城市化历史遗留违法建筑的处理决定》(以下简称《决定》)及《〈深圳市人民代表大会常务委员会关于农村城市化历史遗留违法建筑的处理决定〉试点实施办法》(市政府令第261号,以下简称《试点办法》)两个文件的基础上,经历长达三年的调研论证而形成。《处理办法》发布后即备受关注,深圳违法建筑的处理将随着该文件的出台进入新的历史时期。违法建筑的处理一直是深圳市政府面临的非常棘手的问题,一方面是因为深圳历史遗留违法建筑体量巨大,牵涉的利益主体非常复杂。更重要的是历史遗留违法建筑形成的原因多样、法律关系复杂,难以采取“一刀切”的简单方式处理,必须在尊重历史的基础上采取分门别类的处理办法,《处理办法》也遵循了这一处理原则。


一、历史遗留违法建筑的法律定性及其界定标准


违法建筑,从字面意义上理解是指违反法律规定条件和程序所形成的建筑。我国对建筑工程实行严格的用途、规划、建设和验收管理制度,相关规定主要有:《建筑法》(1997)、《城乡规划法》(2007)、《土地管理法》(1986)、《城市房地产管理法》(1994)、《消防法》(2009)、《水法》(1988)、《公路法》(1997)、《物权法》(2007)等。这些法律对土地开发建设行为的管制主要体现在以下三方面:一、对集体建设用地的严格限制。将集体所有土地的建设用途严格限制在宅基地、乡镇企业和公共设施三类,禁止在集体所有的土地上进行经营性开发和流转;二、具体项目的建设行为设置了大量的行政许可和行政审批。比如建设用地规划许可、建设工程规划许可、施工许可、规划验收、消防验收等等;三、实施各类规划控制。比如生态保护区、水源保护区、耕地保护等等。由于规制建设行为法律繁多,且很多法律滞后于城乡的发展,导致了大量违法建筑的产生,尤其是集体所有的土地成为违法建筑的重灾区。


由于违法建筑种类繁多,各地对违法建筑基本都是采取分类处理的策略。关于违法建筑的分类,具体有以下几方面:


(1)按照违法建筑违反法律法规性质的不同,可以把违法建筑分为程序性违法建筑和实质性违法建筑。


所谓程序性违法建筑,是指并未违反法律法规中的土地、规划和建设方面的规定,只是没有办理合法审批手续的建筑。故而程序性违法建筑一般可以补办手续使其成为合法建筑。而实质性违法建筑,是指事实上违背了土地、规划和建设方面法律的强制性规定,且建筑者无法通过补办手续的方式来纠正其违法行为,因而只能予以拆除或没收的建筑物。从理论研究上看,该种分类重视从实体法和程序法的角度对违法建筑加以归类。从司法实践中看,该种分类对司法人员,特别是对执法人员查处违法建筑的指导性非常强。它可以帮助执法人员有针对性的对违法建筑给以查处,有效避免出现违法行政的现象。


(2)按照违法建筑物所违反的具体法律法规的不同,可以将违法建筑分为以下几种:

1.违反土地管理法的违法建筑。它具体包括如下情形:第一,无土地使用手续,比如,在城市擅自占用国有土地,或者在农村非法占用集体土地来新建、改建和扩建建筑物;第二,违法租用农用地、建设用地或者未利用地;第三,违法合作建房;第四,违法买卖宅基地。


2.违反城乡规划法的违法建筑。它包括下列情形:第一,未取得建设用地规划许可而擅自施工的或者虽有建设用地规划许可证但未按照批准内容施工的;第二,未取得建设工程规划许可证或者虽有建设工程规划许可证但未按批准范围、内容施工的。第三,在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的;第四,未经批准进行临时建设、未按照批准内容进行临时建设或者超过批准期限不拆除的临时建筑物。


3.违反建筑法的违法建筑。它包括:第一,不按批准的设计图纸或者施工技术标准施工而擅自改建、加建的;第二,无建设工程施工许可证就开工建设的;第三,不符合竣工质量验收标准,就擅自交付使用的。


4.违反其他单行法律的违法建筑。第一,违反了消防法的建筑物。它具体包括下列情形:①依法应当经公安机关消防机构进行消防设计审核的建设工程,未经依法审核或者审核不合格,擅自施工的;②消防设计经公安机关消防机构依法审查不合格,不停止施工的;③依法应当进行消防验收的建设工程,未经消防验收或者消防验收不合格,擅自投入使用的;④建设工程投入使用后经公安机关消防机构依法检查不合格,不停止使用的;⑤公众聚集场所未经消防安全检查或者经检查不符合消防安全要求,擅自投入使用、营业的。第二,违反了文物法的建筑物;它具体包括下列情形:①未经省、自治区、直辖市人民政府批准,在文物保护单位的建设控制地带内进行工程建设,破坏文物保护单位的历史风貌的;②在文物保护单位的保护范围和建设控制地带内,建设行为污染文物保护单位及其环境的;③.建设工程选址对不可移动文物造成威胁的。第三,违反了道路法的建筑物。它包括:①在公路建筑控制区内修建的建筑物和构筑物;②在铁路线路和铁路桥梁、涵洞两侧一定距离内,修建山塘、水库、堤坝、开挖河道、土渠,采石挖砂,打井取水,影响铁路路基稳定或者危害铁路桥梁、涵洞安全的。第四,违反了水源法的建筑物。它包括:①未经批准在河床、河滩内修建的建筑物;②.影响河道、航道的建筑物和构筑物。


5.混合违法建筑。这种违法建筑是指一栋违法建筑物违反上述两种或两种以上的法律规定,这类违法建筑物在城中村中非常普遍。由于违反多项国家法律,相应的监管主体和执法主体也是多个政府部门。查处违法建筑物是一个难啃的骨头,部门之间往往互相推诿,造成实际上无人监管的结局。所以,才产生有些城市被迫成立综合执法单位,进行所谓的“综合执法”。


(3)按照违法建筑存续的时间长短,可以将违法建筑分为历史遗留造成的违法建筑和现实违法造成的违法建筑。


在建筑领域,一些建筑物在建筑初期缺乏法律明确规定,但经过多年的法律法规的变化,这些建筑物可能由于各种各样的原因沦为违法建筑。针对该类建筑,就不能简单的套用法律,应遵循“法不溯及既往”的原则,具体分析原因,然后酌情合理解决。而对于那些在相应的法律法规颁布之后出现的违法建筑,一方面,在把握其违法性的同时,也要按照其违法的具体情形加以解决,尽量引导补办相关手续,使其合法化。另一方面,对于那些明知是违法,但仍为一己之私而突击建造的新的违法建筑,应当严格依法办事,严厉打击。这种分类的主要意义在于顾及我国的社会经济发展和法治进程的现实。


二、深圳市历史遗留违法建筑的政策演变


目前深圳市处理农村城市化历史遗留违法建筑的规定主要包括:


1.1999年3月5日出台的《深圳市人民代表大会常务委员会关于坚决查处违法建筑的决定》

该文件首次对违法建筑进行了定义:“违法建筑,是指未经规划土地主管部门批准,未领取建设工程规划许可证或临时建设工程许可证,擅自建筑的建筑物和构筑物。并对违法建筑进行了分类界定,包括:“(一)占用已规划为公共场所、公共设施用地或公共绿化用地的建筑;(二)不按批准的设计图纸施工的建筑;(三)擅自改建、加建的建筑;(四)农村经济组织的非农业用地或村民自用宅基地非法转让兴建的建筑;特区内城市化的居民委员会或股份合作公司的非农业用地非法转让兴建的建筑;(五)农村经济组织的非农业用地或村民自用宅基地违反城市规划或超过市政府规定标准的建筑;(六)擅自改变工业厂房、住房和其他建筑物使用功能的建筑;(七)逾期未拆除的临时建筑;(八)违反法律、法规有关规定的其它建筑。


依据该规定,房屋租赁主管部门不得给违法建筑发放《房屋租赁许可证》,并禁止租用违法建筑从事生产经营,工商部门不得办理该类场所的营业执照,禁止施工单位承建无《施工许可证》的工程,违者可没收施工工具,甚至吊销承建资格证书。并且要求供水、供电、供气部门不得为该类建筑供水、供电、供气,消防部门应该加大查处违法建筑的生产、经营行为。该规定限制一户村民只能拥有一处宅基地,且不能超过市政府审批的标准,同时禁止非本村村民买卖宅基地和以合作建房的形式在宅基地上兴建住宅。


从上面的规定可以看出,当时对违筑建筑的认定范围非常广泛,采取的措施也非常严格,综合了消防、工商、水电气、国土规划、建设城管等各种手段,但事后看来,既便如此严格的政策,也依然未能阻挡违法建筑扩张的步伐。该规定作为违法建筑认定的分水岭,后续政策中对违法建筑的认定都是该政策出台的时间作为界线的。


2.2001年12月19日发布的《深圳经济特区处理历史遗留违法私房若干规定》(深府〔2001〕33号)、《深圳经济特区处理历史遗留生产经营性违法建筑若干规定》(深府〔2001〕34号)(以上合称“两规”)


“两规”对历史遗留违法私房和生产经营性用房进行了界定,历史遗留违法私房是指:“1999年3月5日以前违反法律、法规所建的下列私房:(一)原村民非法占用国家所有的土地或者原农村用地红线外其他土地新建、改建、扩建的私房;(二)原村民未经镇级以上人民政府批准在原农村用地红线内新建、改建、扩建的私房;(三)原村民超出批准文件规定的用地面积、建筑面积所建的私房;(四)原村民违反一户一栋原则所建的私房;(五)非原村民未经县级以上人民政府批准单独或合作兴建的私房。历史遗留生产经营性用房是指:“1999年3月5日以前违反规划、土地等有关法律、法规的规定,未经规划国土资源部门批准,未领取建设工程规划许可证,非法占用土地兴建的工业、交通、能源等项目的建筑物及生活配套设施。”


依据上述文件,对于1999年3月5日之前所兴建的上述历史遗留私房和生产经营性用房采取确认产权和不确认产权两种形式处理,其中不确认产权的包括:(一)占用道路、广场、绿地、高压供电走廊和压占地下管线或者其他严重影响城市规划又不能采取改正措施的;(二)占用农业保护区用地的;(三)占用一级水源保护区用地的;(四)非法占用国家所有的土地或者原农村用地红线外其他土地的。


结合上述规定可以看出,对于历史违建,以在原农村用地红线为界线。对于在用地红线内的,不管是原村民还是非原村民所建,均通过缴纳罚款、补交地价、完善用地手续后予以确认产权,只不过原村民和非原村民罚款和补交地价的标准有所差别。而对于不确认产权的违法建筑,则规定按照《土地管理法》、《城市规划法》、《深圳经济特区规划土地监察条例》和其他有关法律、法规的规定予以查处。


3.2004年10月28日出台的《中共深圳市委深圳市人民政府关于坚决查处违法建筑和违法用地的决定》(深府〔2004〕13号)


从该文件出台的背景可以看出,虽然1999年3月5日出台了严厉的措施, 2001年又出台了“两规”,但不仅没有制止违法建筑的增长,违法建筑和违法用地却呈现不断上升的趋势,违法建筑在特区外基本处于失控状态。


该文件进一步明确以1999年3月5日为界限,对1999年3月5日之后发生的和正在进行中的违法建筑行为和违法用地行为,要坚决依照《城市规划法》《土地管理法》《深圳市人民代表大会常务委员会关于坚决查处违法建筑的决定》等有关法律、法规严肃处理;对1999年3月5日之前发生的违法建筑和违法用地按照历史遗留问题,严格依照《深圳市人民代表大会常务委员会关于坚决查处违法建筑的决定》《深圳经济特区处理历史遗留违法私房若干规定》和《深圳经济特区处理历史遗留生产经营性违法建筑若干规定》的有关规定处理。


另外,依据该文件,正式成立“深圳市查处违法建筑和城中村改造工作领导小组”,由市长担任组长,常务副市长和分管副市长担任副组长,各区政府和市国土房产局、规划局、建设局、公安局、工商局、水务局、监察局、城市管理局、法制办的负责人为领导小组成员,统一领导、协调全市的查处违法建筑和违法用地工作。领导小组下设“查处违法建筑工作办公室”和“城中村改造工作办公室”。


遗憾的是,该份措词严厉的文件仍然没有得到有效贯彻实施,违法建筑的处理工作仍然举步维艰。


4.2009年6月2日出台的《深圳市人民代表大会常务委员会关于农村城市化历史遗留违法建筑的处理决定》(2009年05月21日深圳市第四届人民代表大会常务委员会第二十八次会议通过)(以下简称“处理决定”)


“处理决定”在“两规”的基础之上主要有两方面的变化:

一是将扩大了历史违建的范围。农村城市化历史遗留违法建筑是指:(一)原村民非商品住宅超批准面积的违法建筑;(二)1999年3月5日之前所建的符合《深圳经济特区处理历史遗留违法私房若干规定》和《深圳经济特区处理历史遗留生产经营性违法建筑若干规定》处理条件,尚未接受处理的违法建筑;(三)1999年3月5日之前所建不符合“两规”处理条件的违法建筑;(四)1999年3月5日之后至2004年10月28日之前所建的各类违法建筑;(五)2004年10月28日之后至本决定实施之前所建的除经区政府批准复工或者同意建设外的各类违法建筑。


二是明确了处理了方式。“处理决定”规定:经普查记录的违法建筑,市政府应当区别其违法程度,根据该决定以及土地利用总体规划、城市规划和土地利用计划的要求,分别采用确认产权、依法拆除或者没收、临时使用等方式,分期分批处理。其中规定了六种应该拆除的情形和三种应该没收的情形,拆除情形包括:(一)存在严重安全隐患,又不能整改消除的;(二)非法占用已完成征、转地补偿手续的国有土地,严重影响城市规划,又不能采取措施加以改正的;(三)占用基本农田的;(四)占用一级水源保护区用地的;(五)占用公共道路、广场、绿地、高压供电走廊、公共设施和公益项目用地,压占地下管线或者其他严重影响城市规划,又不能采取措施加以改正的;(六)其他依法应当拆除的情形。没收的情形包括:(一)非法占用已完成征、转地补偿手续的国有土地,建筑物使用功能不违反城市规划,或者违反城市规划但可以采取改正措施加以利用的;(二)超过区政府批准复工用地范围的工业及配套类违法建筑;(三)其他依法应当没收的情形。而对于如何确认产权,“处理决定”并没有做出详细规定,只是规定由市政府另行制定。


5.2013年12月30日发布的《<深圳市人民代表大会常务委员会关于农村城市化历史遗留违法建筑的处理决定>试点实施办法》(2013年深圳市人民政府令第261号)(以下简称《试点办法》)


该《试点实施办法》在1个街道和15个社区开展试点工作,试点期限在2015年6月底届满《试点办法》在”处理决定”的基础上首次对历史违建进行了按实际用途分类,包括(一)住宅类历史遗留违法建筑;(二)生产经营性历史遗留违法建筑,包括工业类、仓储类历史遗留违法建筑;(三)商业、办公类历史遗留违法建筑,是指实际用于商业批发与零售、商业性办公、服务(含餐饮、娱乐)、旅馆、商业性文教体卫等营利性用途的建筑物及生活配套设施;(四)公共配套类历史遗留违法建筑,是指实际用于非商业性文教体卫、行政办公及社区服务等非营利性用途的建筑物及生活配套设施;(五)具有多种用途的历史遗留违法建筑;(六)用于其他用途的历史遗留违法建筑。


《试点办法》详细地规定了确认产权的情形、具体程序、罚款和地价的缴纳标准,也明确了需依法拆除、没收的情形,同时将非原村民所建住宅类历史遗留违法建筑、对以房地产开发为目的的违法建筑(包括建成后分割转让的情形)不予以确认产权,政府可以对这类建筑依法没收、征收或拆除。


《试点办法》虽然很详尽,也选择了特定的社区进行试点,但由于难以平衡相关方利益,所以《试点办法》并没有“试点”成功,这促使了政策制定部门重新考虑历史违建处理思路。而本次公开征求意见的《处理办法》则是在总结《试点办法》的经验教训基础之上形成的。


三、《处理办法》的传承与突破


随着一系列深圳市违法建筑政策的出台和一系列整治违法建筑措施的实施,深圳市的违法建筑增量得到了有效扼制,但如何消化存量的违法建筑却一直是悬而未决的难题,《处理决定》和《试点实施办法》旨在通过确权、拆除、没收等方式彻底解决存量历史违建,但实施效果非常不理想,《处理办法》的出台则有望为彻底解决历史遗留违法建筑问题迈出实质性步骤。该《处理办法》有以下几方面值得关注:


1.针对历史违建的分类,将历史违建区分为“产业类历史违建“和“公配类历史违建”。其中“产业类历史违建”包括生产经营性和商业、办公类历史违建。生产经营性历史违建,是指厂房、仓库等实际用于工业生产或者货物储藏等用途的建筑物及生活配套设施。商业、办公类历史违建,是指实际用于商业批发与零售、商业性办公、服务(含餐饮、娱乐)、旅馆、商业性文教体卫等营利性用途的建筑物及生活配套设施;“公配类历史违建“包括实际用于非商业性文教体卫、行政办公及社区服务等非营利性用途的建筑物及生活配套设施。


2.针对历史违建的处理方式,在确权、拆除或没收等方式的基础上增加了安全纳管的形式。安全纳管是区政府对违法建筑的主动介入,是指为对历史违建的房屋结构、消防、地质灾害等进行排查、整改和日常监管的活动,对经排查认为存在房屋结构、消防安全隐患的,则强制要求当事人限期整改,对不能整改消除,不符合安全使用要求的,不得出租、进行经营性活动,对于存在严重安全隐患且无法整改的,则要强制拆除。据此,安全纳管将成为历史违建的常态化机制,该项制度避免了历史违建当事人不主动申报导致政府主管部门监管不到位的问题。


3.明确了历史违的确权流程,如下图:

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4.减少了罚款,与“两规”和“三规“对比,《试点实施办法》对生产经营性、商业、办公类历史违建的罚款分分别为20元/平方米(针对原农村集体经济组织继受单位)和120元/平方米(针对原村民、其他企业单位或非原村民)。《处理办法》则分别上述两类罚款分别下调为10元/平方米和30元/平方米。


5.明确了转为商品性质房地产的条件,《处理办法》明确产业类历史违建可以直接申请为商品性质房地产或者在首次确权登记后申请转为商品性质,登记为商品性质的条件为原农村集体经济组织或者其继受单位所建产业类历史违建,位于原农村非农建设用地红线内或者以非农建设用地、征地返还用地指标扣减处理的,按照申请办理为商品性质时的市政府有关非农建设用地和征地返还用地土地使用权交易的有关规定补缴地价;其他生产经营性历史违建,按照申请办理为商品性质时市场评估地价的50%补缴地价;商业、办公类历史违建,按照申请办理为商品性质时的市场评估地价补缴地价。


6、明确了新旧政策衔接的处理方式,针对生产经营性类建筑,《处理意见》规定:1999年3月5日之前所建的历史违建,符合《深圳经济特区处理历史遗留生产经营性违法建筑若干规定》处理条件的,按照下列规定进行处理:(一)已按照《若干规定》进行申报但尚未处理的,参照《若干规定》罚款、地价标准及本办法规定程序进行处理;(二)已按照《若干规定》进行申报且已进入《若干规定》处理程序、但尚未处理完毕的,仍按照《若干规定》处理标准及规定程序进行后续处理;(三)已取得《若干规定》缴费通知书且历史违建现状未发生变化,历史违建当事人自本办法施行后1年内未补缴地价的,地价按照公告基准地价重新测算;已取得《若干规定》缴费通知书但历史违建现状已经发生变化且符合《决定》第二条规定的,历史违建当事人应当按照本办法进行处理。


值得特别注意的是,《处理办法》并没有对《试点实施办法》和“两规“中的住宅类历史违建进行详细规定,而只是简单规定“除产业类和公建类其他违建参照本办法开展安全纳管和补申报工作。”未对住宅类历史违建如何补地价、如何罚款及确权的处理,但《处理办法》的出台将意味着住宅类历史违建的申报处理的窗口将重新打开,只不过“两规”中对违法私房的确权对像只限于1999年3月5日之前的原农村用地红线内建筑,而对原农村用地红线外的私房严格按“两规”处理的话,应该依据《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国城市规划法》、《深圳经济特区规划土地监察条例》和其他有关法律、法规的规定予以查处。因此,部分媒体将《处理办法》解读为“小产权房“的转正是不准确的。


结论与思考:历史违建的终极命运


有关数据显示,深圳市累计工业类违建约1.80亿平方米,占违建总量的41.93%;住宅类违建约1.72亿平方米,占40.08%;商业和办公类违建约0.26亿平方米,占6.02%;多种用途类、公共配套类等其它违法建筑约0.51亿平方米,占11.98%。《处理办法》主要针对的是产业类(含工业类、商业和办公)和公配类,这两类违建占比在60%左右,而剩余40%左右的住宅类《处理办法》并没有作出详细的规定,而这40%的住宅类历史违建承载人大都为低收入群体,预计政策制定部门将根据《处理办法》的实施情况择机针对住宅类违建出台相应细则。


虽然从法律层面对历史违建进行定性并非难事,处理历史违建的法律依据也非常充分,但由于历史违建的形成原因非常复杂,而其中最根本的原因是土地所有制的二元结构和城乡规划的二元结构,法律制度的先天缺陷和法律制度的滞后性。市场经济的发展更是导致违法建筑数量众多、牵涉利益主体繁多,而且主要利益主体是集体经济组织及其成员,而使用违法建筑的群体既有中低收入的群体,也有大量的个体工商户和中小企业,可以说违法建筑处理是个系统工程。


深圳市历史违建的处理一直采取审慎对待、分类处理的原则, 从1999年3月5日的《查处决定》旗帜鲜明的重拳惩处,到“两规”的以原农村用地线内外为主线分类处理,再到“三规”突破“红线内外”将所有违建全部纳入处理范围,再到《处理办法》对“公建类违建”和“产业类违建”大开方便之门,释放了大幅度的政策优惠,但对住宅类的违建政策制定部门仍然有所顾虑。


根据国务院和广东省有关文件精神,深圳市的历史违建处理工作在未来三年内必然全面提速,全面消化处理历史违建只是时间问题,结合历年来的政策和深圳历史违建的现状,预计深圳历史违建的处理将朝以下趋势发展:


1.所有历史违建将面临政府主动“安全纳管“,政府将对所有历史违建进行主动安全排查,结合城中村综合治理计划,历史违建所在区域将会纳入城管各项系统。


2. 除必须依法拆除或没收的建筑之外,其他历史违建将被逐步纳入确权范围,该类历史违建在完善消防、建筑安全手续之后,通过缴纳罚款、补交地价等方式完善用地手续和产权手续,成为具有合法产权的建筑,该类建筑也将转变为市场商品房进入市场流通,当然也有相当部分会纳入保障性住房系统。


3.历史违建的加速处理将与城市更新的推进密切关联,通过对城市更新范围内的历史违建简易处理程序消化大量历史违建,也使得原来受合法用地比例限制无法推进的项目得以推进。



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