０１

《中华人民共和国民法典》

第一百五十三条　违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。

违背公序良俗的民事法律行为无效。

０２

《中华人民共和国行政诉讼法》

第七十五条　行政行为有实施主体不具有行政主体资格或者没有依据等重大且明显违法情形，原告申请确认行政行为无效的，人民法院判决确认无效。

０３

《最高人民法院关于适用中华人民共和国行政诉讼法的解释》

第九十九条　有下列情形之一的，属于行政诉讼法第七十五条规定的“重大且明显违法”：

（一）行政行为实施主体不具有行政主体资格；

（二）减损权利或者増加义务的行政行为没有法律规范依据；

（三）行政行为的内容客观上不可能实施；

（四）其他重大且明显违法的情形。

０４

《财政部办公厅关于规范政府和社会资本合作（ＰＰＰ）综合信息平台项目库管理的通知》

二、严格新项目入库标准

各级财政部门应认真落实相关法律法规及政策要求，对新申请纳入项目管理库的项目进行严格把关，优先支持存量项目，审慎开展政府付费类项目，确保入库项目质量。存在下列情形之一的项目，不得入库：

（一）不适宜采用ＰＰＰ模式实施。包括不属于公共服务领域，政府不负有提供义务的，如商业地产开发、招商引资项目等；因涉及国家安全或重大公共利益等，不适宜由社会资本承担的；仅涉及工程建设，无运营内容的；其他不适宜采用ＰＰＰ模式实施的情形。

（二）前期准备工作不到位。包括新建、改扩建项目未按规定履行相关立项审批手续的；涉及国有资产权益转移的存量项目未按规定履行相关国有资产审批、评估手续的；未通过物有所值评价和财政承受能力论证的。

三、集中清理已入库项目

各级财政部门应组织开展项目管理库入库项目集中清理工作，全面核实项目信息及实施方案、物有所值评价报告、财政承受能力论证报告、采购文件、ＰＰＰ项目合同等重要文件资料。属于上述第（一）、（二）项不得入库情形或存在下列情形之一的项目，应予以清退：

（一）未按规定开展“两个论证”。包括已进入采购阶段但未开展物有所值评价或财政承受能力论证的（２０１５年４月７日前进入采购阶段但未开展财政承受能力论证以及２０１５年１２月１８日前进入采购阶段但未开展物有所值评价的项目除外）；虽已开展物有所值评价和财政承受能力论证，但评价方法和程序不符合规定的。

（二）不宜继续采用ＰＰＰ模式实施。包括入库之日起一年内无任何实质性进展的；尚未进入采购阶段但所属本级政府当前及以后年度财政承受能力已超过１０％上限的；项目发起人或实施机构已书面确认不再采用ＰＰＰ模式实施的。

（三）不符合规范运作要求。包括未按规定转型的融资平台公司作为社会资本方的；采用建设－移交（ＢＴ）方式实施的；采购文件中设置歧视性条款、影响社会资本平等参与的；未按合同约定落实项目债权融资的；违反相关法律和政策规定，未按时足额缴纳项目资本金、以债务性资金充当资本金或由第三方代持社会资本方股份的。

（四）构成违法违规举债担保。包括由政府或政府指定机构回购社会资本投资本金或兜底本金损失的；政府向社会资本承诺固定收益回报的；政府及其部门为项目债务提供任何形式担保的；存在其他违法违规举债担保行为的。

（五）未按规定进行信息公开。包括违反国家有关法律法规，所公开信息与党的路线方针政策不一致或涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私和知识产权，可能危及国家安全、公共安全、经济安全和社会稳定或损害公民、法人或其他组织合法权益的；未准确完整填写项目信息，入库之日起一年内未更新任何信息，或未及时充分披露项目实施方案、物有所值评价、财政承受能力论证、政府采购等关键信息的。

０５

《关于推进政府和社会资本合作规范发展的实施意见》

三、加强项目规范管理

各级财政部门要将规范运作放在首位，严格按照要求实施规范的ＰＰＰ项目，不得出现以下行为：

（一）存在政府方或政府方出资代表向社会资本回购投资本金、承诺固定回报或保障最低收益的。通过签订阴阳合同，或由政府方或政府方出资代表为项目融资提供各种形式的担保、还款承诺等方式，由政府实际兜底项目投资建设运营风险的。

（二）本级政府所属的各类融资平台公司、融资平台公司参股并能对其经营活动构成实质性影响的国有企业作为社会资本参与本级ＰＰＰ项目的。社会资本方实际只承担项目建设、不承担项目运营责任，或政府支出事项与项目产出绩效脱钩的。

（三）未经法定程序选择社会资本方的。未按规定通过物有所值评价、财政承受能力论证或规避财政承受能力１０％红线，自行以ＰＰＰ名义实施的。

（四）以债务性资金充当项目资本金，虚假出资或出资不实的。

（五）未按规定及时充分披露项目信息或披露虚假项目信息，严重影响行使公众知情权和社会监督权的。

对于存在本条（一）项情形，已入库项目应当予以清退，项目形成的财政支出责任，应当认定为地方政府隐性债务，依法依规提请有关部门对相关单位及个人予以严肃问责。

对于存在本条（二）至（五）项情形的，应在限期内进行整改。无法整改或逾期整改不到位的，已入库项目应当予以清退，涉及增加地方政府隐性债务的，依法依规提请有关部门予以问责和妥善处置。

【案例】上诉人中国二十二冶集团有限公司与安徽省阜南县人民政府行政协议一审二审行政判决书

【审理法院】安徽省高级人民法院

【案号】（２０１９）皖行终１０９２号［１］

【案情简介】２０１６年９月，阜南县住建局通过竞争性磋商确定中国二十二治集团有限公司（以下简称“二十二治公司”）为阜南县内外环路网建设工程ＰＰＰ项目中标人，并于２０１７年３月１７日与二十二治公司签订《ＰＰＰ协议》。同年４月１３日，阜南县人大常委会决议批准阜南县政府授权阜南县住建局实施该项目，并将特许经营期内按年度向项目公司支付的运营维护费纳入政府中期财政预算。同年５月５日，阜南县政府批复同意该项目的实施方案。

２０１７年１１月１０日，财政部办公厅作出财办金〔２０１７〕９２号《关于规范政府和社会资本合作（ＰＰＰ）综合信息平台项目库管理的通知》（以下简称“９２号文”）。二十二冶公司认为涉案项目及协议书名为ＢＯＴ实为ＢＴ，属于该通知规定的清除范围，遂诉至该院，要求确认涉案协议书无效。

【裁判观点】一审法院认为，涉案协议不属于《中华人民共和国行政诉讼法》第七十五条和《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国行政诉讼法＞的解释》第九十九条的规定的无效行政行为，因此涉案协议并非无效。且《ＰＰＰ协议》明确约定阜南县政府（甲方）对二十二冶公司（乙方）给予运营补贴及具体的运营要求，因此协议不属于９２号文规定的“通过政府付费或可行性缺口补助方式获得回报，但未建立与项目产出绩效相挂钩的付费机制的”违规情形，因此二十二冶公司关于涉案协议无效的理由不能成立。

二审法院认为，二十二冶公司主张涉案ＰＰＰ项目协议无效，其主要理由是认为该协议内容存在违反法律、行政法规强制性规定的“合同无效”法定情形。而ＰＰＰ项目库仅为财政部设立的政府和社会资本合作的综合信息管理平台，系行政机关行使行政管理的方式，并不属于法律、行政法规的强制性规定，即使涉案项目属于应清退出项目库的情形，亦不属于违反法律、行政法规关于合同无效的法定情形，故二十二冶公司主张涉案协议无效的理由不能成立。

根据９２号文及１０号文的要求，对于ＰＰＰ项目库中具有未按规定开展未开展物有所值评价或财政承受能力论证、不宜继续采用ＰＰＰ模式实施、不符合规范运作要求、构成违法违规举债担保、未按规定进行信息公开等情形的项目，应予以清退。９２号文由财政部发布，按其法律层次，属于政府规章，严格意义上讲其不属于法律，并非效力性强制性规定，ＰＰＰ项目不符合９２号文被清理出库，并不因此影响合同的效力，（２０１９）皖行终１０９２号案例中，法官亦持此观点。但根据财财政部《关于规范政府和社会资本合作（ＰＰＰ）综合信息平台运行的通知》财金〔２０１５〕１６６号规定，ＰＰＰ项目不入库原则上不得通过财政预算安排支出。如果项目出库或被就被清理出库，许多以项目入库为融资条件的合同可能被提前终止，地方政府可能无法安排支付。项目出库后，主要面临三种情形：整改后再入库，项目因缺乏资金而被迫终止，调整合作模式继续履行。

因不符合９２号文规定被清理出库的ＰＰＰ项目，对于政府方而言，不利于社会公共服务价值的实现，也会造成目前期准备和采购成本的浪费。对社会资本方而言，ＰＰＰ项目退库同时会对项目实施和融资等各方面造成直接的影响，进而影响到其合理投资回报的取得。故政府方应当严格按照规定规范开展ＰＰＰ项目的合同，社会资本方在进行项目决策时，应当对项目做好充分的尽职调查工作，保证所参与ＰＰＰ项目的合法合规性，并通过招投标澄清环节或在确认谈判环节，将政府方保证ＰＰＰ项目的合法合规性的义务落实到合同条款中，并争取在合同中明确约定由于非社会资本方原因导致退库时的补偿原则。

鉴于目前ＰＰＰ项目库对于ＰＰＰ项目的管理更加规范，且为动态化管理，对项目公司的行为也有监督要求，对于未被要求整改、退库的项目，建议政府方及社会资本方参照９２号文及１０号文等文件要求，对ＰＰＰ项目的具体要求进行全面的合规风险核查，后续仍需密切关注本项目在ＰＰＰ综合信息平台项目库中的情况，并须按照相关规定规范操作实施。对于已被清退出库的项目，由于项目出库和清库的原因不同，需根据利益主体的不同诉求，确立处理方案：

１．部分因合规性问题被退库的，完善合规问题后仍可重新入库。如项目被清退出库的原因为不符合规范运作要求的：存在采用建设－移交（ＢＴ）方式，未按规定进行信息公开，或者约定由政府或其指定机构回购社会资本投资本金、政府方向社会资本承诺固定收益回报等构成违法违规举债担保的情形等合规性问题的，可通过整改后重新申请入库。

２．对于无法重新入库的项目，可通过采取谈判的方式，就项目退库后的损失和风险的承担问题进行确定责任承担的比例，如能通过转变项目投资模式继续实现项目服务的供给的，可通过调整模式签订补充协议，继续履行合同。

３．如果无法通过谈判协商解决的，可通过合同约定的仲裁或诉讼方式寻求司法救济。

［１］　中国二十二冶集团有限公司因不服该判决，向最高人民法院申请再审，最高人民法院作出（２０２０）最高法行申３０６０号行政判决，判定因中国二十二冶集团有限公司再审申请不符合《中华人民共和国行政诉讼法》相关规定，驳回其再审请求。