为进一步规范房屋建筑和市政基础设施领域工程款支付工作，预防工程款拖欠，保证农民工工资按时、足额支付，切实减轻中小企业负担，国家于2003年首次提出工程款支付担保政策。工程款支付担保，是指为保证建设单位履行施工合同或工程总承包合同约定的工程款支付义务，由担保人为建设单位向承包单位出具的保证按时、足额支付工程款的不可撤销的担保，或其他符合法定要求的担保。

目前尚无针对“工程款支付担保”的法律规定，现有的行政法规、国务院部委规章以及规范性文件中对于“工程款支付担保”也仅仅规定了较为原则性的内容，而诸如提供担保的情形、担保方式、担保额度、担保时限等更为细化的内容则在部分省市住建厅发布的政策文件中进行了规定。本文意在梳理国家以及部分地方性文件中对于“工程款支付担保”的相关规定，进而总结出更为完善、可行的操作方式，为工程款支付担保实操提供参考。

01.

提供担保的情形

《保障农民工工资支付条例》第二十四条规定：“建设单位应当向施工单位提供工程款支付担保……”；《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法（2019修正）》第四十七条规定：“招标文件要求中标人提交履约担保的，中标人应当提交。招标人应当同时向中标人提供工程款支付担保”。

上述两份文件系国务院及其部委对提供“工程款支付担保”的情形进行的规定，据此可以认为：一方面，在工程建设领域，建设单位应当提供以施工单位为受益人的工程款支付担保；另一方面，对于房屋建筑和市政基础设施工程，考虑到前述规定强调的履约担保与工程款支付担保的对等性，在要求中标人提供履约担保的同时，招标人应当向中标人提供工程款支付担保。招标方与中标方分别为建设单位与施工单位的情形自不用说；在工程分包采购中，除属于依法必须招标的暂估价项目采购外，分包单位主张总包单位应提供相应的工程款支付担保欠缺法律依据（即使招标方为总包单位，中标方为分包单位，且总包单位要求分包单位提交履约担保）。但是需特别注意的是，《天津市建设工程担保管理办法》（津建招标[2017]481号）第十七条第二款明确规定工程款支付担保包括建设工程发包人向承包人提供的担保和分包工程发包人向承包人提供的担保，故分包单位是否有权要求总包单位提供相应的工程款支付担保还应关注工程所在地的相关规定。

同时，部分省市针对房屋建筑和市政基础设施工程中应当提供工程款支付担保的情形进行细化规定，归纳后主要有以下几种情形：

①全面推行工程款支付担保制度；

②承包合同价款在xxx万元以上；

③承包合同价款在xxx万元以上且工期在xx个月以上；

④施工单位要求建设单位提供工程款支付担保；

⑤建设单位要求总承包单位提供履约担保；

⑥需要办理建筑工程施工许可证的工程。

除此以外，部分省市还规定了可以不提供工程款支付担保的情形，归纳后主要有以下几种情形：

①建设单位和总包单位为同一法人主体，可以不提供工程款支付担保；

②由政府投资（全部使用国有资金投资、国有资金占控股或者主导地位的政府投资）的工程建设项目，凭发改部门下达的投资计划文件和财政部门下达的预算指标文件等可证明资金保障的文件，可以替代工程款支付担保函件；

③实行工程预付款的项目，可不对该部分工程款提供支付担保。

02.

担保方式

《住房和城乡建设部建筑市场监管司关于印发住房城乡建设部建筑市场监管司2018年工作要点的通知》规定：“……以银行保函和保证保险为重点，推行履约担保和工程款支付担保。”

关于在房屋建筑和市政基础设施领域内的“工程款支付担保”的担保方式是采取现金担保、保险担保还是保函担保的问题，《保障农民工工资支付条例》中未进行规定，其他法律、法规也未对其进行强制性规定，故在立法进一步明确之前，房屋建筑和市政基础设施领域内的担保方式可以双方协商确定。但是，从住建部建筑市场监管司的通知来看，目前工程建设领域中推行以银行保函和保证保险的方式进行工程款支付担保。

同时，从部分省市住建厅关于“工程款支付担保”的文件中也可以看出，目前的政策导向并不推行以现金担保的方式提供工程款支付担保，且针对具体的担保人、担保方式等问题进行了更为详细的规定，具体总结如下：

①担保人应当为银行、保险机构、工程担保公司等有资格^[1]的金融机构，同一金融机构不得同时为同一工程项目提供工程款支付担保和履约担保或工程款支付保证担保和预付款保证担保；

②可以/应当采用银行保函、专业担保公司保函、保证保险、资金共管的方式进行担保，以及对于政府投资房屋建筑和市政工程建设项目，建设单位可以根据合同约定将有权部门出具的相应资金保障证明作为工程款支付担保凭证的方式进行担保；

③保函以及保险约定的担保方式应当为见索即付保函或连带责任保证保函。

在实践中，如何避免施工单位滥用工程款支付担保也是许多建设单位所关心的问题，笔者认为：可以提供非见索即付（或以资金共管方式）的支付担保，降低施工单位胡乱索赔的风险，同时在施工合同中约定滥用支付担保的违约责任。虽然部分省市明确要求应当以见索即付保函或连带责任保证保函的方式来提供支付担保，但是并未规定不以该方式提供支付担保的后果，《保障农民工工资支付条例》也仅仅规定了不依法提供工程款支付担保的行政法律责任，并不会导致施工合同无效，也并未有对担保形式的限制。故建设单位可以在综合考虑并咨询当地行政主管部门后酌情采用上述方式提供工程款支付担保。

03.

担保金额

《国家铁路局关于在铁路工程建设领域推动落实农民工工资支付保障措施的通知》规定：“实行工程款支付担保。铁路工程建设领域工程款支付担保额度、担保方式由合同主体协商确定……”

关于“工程款支付担保”的担保金额的问题，目前仅查询到在铁路工程建设领域内实施工程款支付担保的，担保金额由合同主体协商确定的规定。《保障农民工工资支付条例》中尚未对房屋建筑和市政基础设施领域内的工程款支付担保金额进行规定，同时其他法律、法规也未对其进行强制性规定，故在立法进一步明确之前，担保金额可以由双方协商确定。

但是，部分省市住建厅对此有明确规定，故当地的房屋建筑和市政基础设施建设工程应当优先按照地方规定提供足额担保；未制定明确规定的，可以参照下述金额以及计取方式提供担保。经整理如下：

①担保金额统一按不低于建设工程合同总价款（扣除建设单位预付款以及已批准的财政预算资金额；部分省市还会扣除暂列金额、建设方代付材料款、质量保证金等）的8%-15%（一般为10%）计算；

②担保金额采取超额累进式计算；

③如需施工单位提供履约保证金的，工程款支付担保的金额同时不得少于履约保证金；

④实施分段滚动担保，建设单位工程款支付担保可以按合同确定的过程结算周期实行分段滚动担保，每段的担保金额不低于该段工程合同额的10%-15％，建设单位支付相应的工程款后，当期工程款支付担保解除，并自动进入下一阶段工程的担保。

04.

担保提供时间及时限

（一）提供时间

《国家铁路局关于在铁路工程建设领域推动落实农民工工资支付保障措施的通知》规定：“……新开工项目的工程款支付担保应在施工总承包合同签订时，由发包人提供给承包人……”

关于“工程款支付担保”的担保提供时间的问题，目前仅查询到在铁路工程建设领域内实施工程款支付担保的，应在施工总承包合同签订时，由发包人提供给承包人。《保障农民工工资支付条例》中尚未对房屋建筑和市政基础设施领域内的工程款支付担保提供时间进行规定，同时其他法律、法规也未对其进行强制性规定，故在立法进一步明确之前，担保提供时间可以由双方协商确定，不过笔者认为，基于提供工程款支付担保的目的是为了预防工程款拖欠问题以及保障按时、足额支付农民工工资，故提供的时间最晚应不迟于支付第一笔款项的时间。

部分省市住建厅对此进行更为明确的规定，具体总结如下：

①需要取得施工许可证的项目，建设单位应当在取得施工许可证的x个月内（一般是3个月内）提供担保；

②建设单位应当在签订建设工程施工合同的同时/x个月内提供担保；

③建设单位应当在开工建设之日起x个月内提供担保。

（二）担保时限

关于“工程款支付担保”的担保时限的问题，《保障农民工工资支付条例》中尚未对房屋建筑和市政基础设施领域内的工程款支付担保时限进行规定，同时其他法律、法规也未对其进行强制性规定，故在立法进一步明确之前，担保提供时间可以由双方协商确定，基于提供工程款支付担保的目的是为了预防工程款拖欠问题以及保障按时、足额支付农民工工资，担保时限应当足以涵盖完成上述目的所需要的时间。

部分省市住建厅对此进行更为明确的规定，具体总结如下：

①与施工合同约定的工程期限保持一致；

②结清全部工程结算款项（工程质量保修金除外）之日起x天；

③担保时限随工程延期、结算或付款延期等原因相应延长。

05.

不依法提供工程款支付担保的后果

《保障农民工工资支付条例》第四十九条规定：“建设单位未依法提供工程款支付担保或者政府投资项目拖欠工程款，导致拖欠农民工工资的，县级以上地方人民政府应当限制其新建项目，并记入信用记录，纳入国家信用信息系统进行公示”；第五十七条规定：“有下列情形之一的，由人力资源社会保障行政部门、相关行业工程建设主管部门按照职责责令限期改正；逾期不改正的，责令项目停工，并处5万元以上10万元以下的罚款：（一）建设单位未依法提供工程款支付担保……”。

部分省市还规定未提交工程款支付担保的工程建设项目视作建设资金未落实，由此产生的后果在《保障农民工工资支付条例》第二十三条中进行规定：“建设单位应当有满足施工所需要的资金安排。没有满足施工所需要的资金安排的，工程建设项目不得开工建设；依法需要办理施工许可证的，相关行业工程建设主管部门不予颁发施工许可证。”

综上，国家在“工程款支付担保”领域主要是设置了一些原则性的规定，具体实施细则主要由行业主管部门或者地方制定，不同省市的相关规定虽然在大方向上并无太大差异，但是在担保的情形、担保方式、担保额度、担保时限以及不提供担保的后果等方面仍然存在一些差异。故笔者建议在实操过程中应当注意当地的有关规定及监管（窗口）指导意见，以满足报建要求及后续检查的标准。

附：各省、直辖市、自治区关于支付担保的相关规定