- 01 -

现行法关于闲置土地收回之规定

《中华人民共和国城市房地产管理法》（2019修正）第二十六条：“以出让方式取得土地使用权进行房地产开发的，必须按照土地使用权出让合同约定的土地用途、动工开发期限开发土地。……满二年未动工开发的，可以无偿收回土地使用权；但是，因不可抗力或者政府、政府有关部门的行为或者动工开发必需的前期工作造成动工开发迟延的除外。”

《闲置土地处置办法》（国土资源部令第53号）第十四条：“除本办法第八条规定情形外，闲置土地按照下列方式处理：……（二）未动工开发满两年的，由市、县国土资源主管部门按照《中华人民共和国土地管理法》第三十七条和《中华人民共和国城市房地产管理法》第二十六条的规定，报经有批准权的人民政府批准后，向国有建设用地使用权人下达《收回国有建设用地使用权决定书》，无偿收回国有建设用地使用权。闲置土地设有抵押权的，同时抄送相关土地抵押权人。”

《关于认定收回土地使用权行政决定法律性质的意见》（〔1997〕国土〔法〕字第153）号：“五、依照《城市房地产管理法》第二十五条的规定，超过出让合同约定的动工开发日期满二年未动工开发的，人民政府或者土地管理部门依法无偿收回出让的国有土地使用权，属于行政处罚决定。”

《国家土地管理局〈关于对《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十七条有关内容请求解释〉的复函》（〔1993〕国土函字第15号）：“抵押权附属于土地使用权。作为主权利的土地使用权，因行政机关依照《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十七条规定，作出收回土地使用权的处罚而消灭时，在该土地使用权上设定的抵押权随之消灭。”

《最高人民法院行政审判庭关于无偿收回土地使用权法律性质等有关问题的复函》（行复〔2023〕33号） ：“一、行政机关作出无偿收回闲置土地使用权决定，针对的是国有土地使用权人“超过出让合同约定的动工开发日期满两年未动工开发的”情形，结合《中华人民共和国行政处罚法》第二条和原国家土地管理局《关于认定收回土地使用权行政决定法律性质的意见》﹝1997﹞国土法字第 153 号）第五条规定，我们倾向于该行为属于行政处罚。二、依法取得闲置土地抵押权的人，系无偿收回闲置土地使用权行为的利害关系人，根据国务院《全面推进依法行政实施纲要》（2004年）第五条、第二十条和《湖南省行政程序规定》第七十三条、第七十四条等规定，依法应当享有陈述、申辩和申请听证的权利。”

- 02 -

抵押权人在闲置土地收回各个阶段可以采取的应对措施

土地使用权人在对土地进行开发利用时，往往会向金融机构进行抵押融资，此时，土地尚未涉及闲置问题。后续政府部门认定土地为闲置用地，在进行收回土地时，出于利益平衡之目的，部分行政机关会在作出土地回收决定之前或之后，答应给予抵押权人合理补偿^[1]，或是同意在新的土地使用权人确认后，退还土地出让金以供抵押权人就代位物优先受偿^[2]。但前述情形相对较少，更为普遍的情况是，当土地闲置时间已满足《闲置土地处置办法》第十四条无偿收回的条件时，有权机关会依法作出无偿收回决定，同时要求注销土地使用权登记，从而导致抵押权消灭，抵押权人的利益无从保障。为了避免出现抵押权消灭的不利后果，抵押权人应当尽早采取应对措施。

（一）闲置土地调查阶段

1.在抵押合同中事先设置抵押人收到闲置调查通知书的通知义务

闲置土地的无偿收回以案涉土地已经被认定闲置为前提。根据《闲置土地处置办法》第五条，主管部门在发现有涉嫌构成闲置土地的情形时，应当在三十日内开展调查核实，并向建设用地使用权人发出《闲置土地调查通知书》。建设用地使用权人应当在接到《闲置土地调查通知书》之日起三十日内，按照要求提供土地开发利用情况、闲置原因以及相关说明等材料。

由于《闲置土地调查通知书》仅送达给土地使用权人，且土地使用权人进行答复的期限有限，如土地使用权人在收到通知书后未通知抵押权人，抵押权人对于主管部门的动作可能根本无从知悉，更无法及时作出应对。又，闲置土地的认定为事实的认定，与土地是否设置抵押权无关，主管部门在进行调查时也未必会询问抵押权人。因此，有必要在抵押合同订立阶段设置抵押人的通知义务以保障抵押权人的知情权和参与权，一方面在闲置土地认定阶段即堵住土地被收回的可能性，另一方面寻求增加增信、置换担保的可能性。

2.核查和分析土地闲置的原因，并积极与政府沟通

因政府、政府有关部门的行为造成土地闲置的，可以通过协商延长动工开发期限、调整土地用途、规划条件、协议有偿收回国有建设用地使用权等方式予以处理。这意味着，如果能在闲置土地认定阶段将原因“锁定”在《闲置土地处置办法》第八条所规定的“政府、政府有关部门的行为”，如未按合同或者划拨决定的约定、期限、条件交付土地致使不具备动工开发条件，土地利用总体规划、城乡规划修改、群众信访事项处置等导致不能或无法动工开发等，那么不论是征收土地闲置费还是无偿收回决定，都将失去根基。如政府部门在未查明土地闲置原因的情况下作出《闲置土地认定书》并作出无偿收回决定，则极可能被法院认定为主要证据不足、事实不清、程序不合法，如在（2021）粤0203行初103号案件中，自然资源局作出的《闲置土地认定书》仅载明闲置原因为“其他原因”，未区分“政府、政府有关部门的行为”和“非政府、政府有关部门的行为”，故其收回决定被依法撤销，相类似的案件还有（2020）闽0702行初7号等。

（二）作出闲置土地认定书之后无偿收回决定作出前

1.要求抵押人针对《闲置土地认定书》提起行政复议或行政诉讼，延缓收回决定的作出

司法审判中，针对政府作出的《闲置土地认定书》是否属于一个可诉的具体行政行为，存在一定的争议。

有的法院认为，《闲置土地认定书》是对土地闲置状态确认的一个载体，是主管部门作出征缴土地闲置费或收回土地等决定前的程序性行为，不直接决定相对人的权利义务，因此不具有可诉性，例如（2017）内行终199号、（2020）陕71行终1037号、（2020）黔01行终259号等。

有的法院认为，闲置土地认定性质上属于行政确认，且闲置土地确认以后将作为后续闲置土地处理的依据，对行政相对人的权利义务产生了影响，属于行政诉讼的受案范畴，如（2017）浙02行终77号、（2020）闽09行终33号、（2020）湘09行终46号。

还有法院认为，需要根据闲置土地形成原因的不同就其是否可诉作区分，如果闲置原因并非政府、政府有关部门的行为造成，那么必然会对土地使用权的权利义务产生实际影响，就此类《闲置土地认定书》，应当认为属于行政诉讼的受案范围，如（2020）粤0704行初987号；相反，如闲置原因系因政府、政府有关部门的行为而起，由于可以通过延长动工开发期限等方式得到妥善处理，则不属于受案范围。

从《闲置土地处置办法》的行文逻辑看，显然，因政府、政府部门原因所致的土地闲置，并不会引致土地被收回的风险，抵押权与闲置土地收回权的对峙并不会因此形成，由此看来，第三种观点似乎更具合理性。当闲置土地认定书认定的原因不属于政府、政府有关部门行为时，有必要赋予土地权利人相应的行政诉讼或复议权利。

2.要求抵押人置换或追加担保

《民法典》第四百零八条规定：“抵押人的行为足以使抵押财产价值减少的，抵押权人有权请求抵押人停止其行为；抵押财产价值减少的，抵押权人有权请求恢复抵押财产的价值，或者提供与减少的价值相应的担保。抵押人不恢复抵押财产的价值，也不提供担保的，抵押权人有权请求债务人提前清偿债务。”因未按期开发而导致发生被认定为闲置土地后，抵押物即陷于被无偿收回的风险之中，此种情况应属“抵押人的行为足以使抵押财产价值减少的情形”，对此，抵押权人有权要求抵押人追加或者置换担保，或及时采取相应的措施以防止土地被认定闲置或被收回。如抵押人不予配合，则抵押权人还可主张债务加速到期，要求债务人提前清偿债务。

3.通过“实现担保物权”的特别程序，尽快推进项目土地的拍卖

实现担保物权是我国《民事诉讼法》规定的特别程序之一，旨在以较简便的方式通过非讼特别程序方式实现抵押权人的担保物权，保障抵押权人的利益，对符合条件的案件，法院可通过直接裁定拍卖、变卖担保财产进入执行程序，通过担保物权特别程序实现快速回款的审限通常是30日。为抢先在闲置土地收回决定作出之前，将土地变现，抵押权人可以通过“实现担保物权”的非诉程序尽快推动项目土地拍卖。若经审查，当事人对实现担保物权无实质性争议且实现担保物权条件成就的，裁定准许拍卖、变卖担保财产；若当事人对实现担保物权有部分实质性争议的，可以就无争议部分裁定准许拍卖、变卖担保财产；若当事人对实现担保物权有实质性争议的，则法院将裁定驳回申请，并告知当事人诉讼或仲裁。因此，在抵押权人启动实现担保物权的特别程序之前，需要先行与抵押人就该程序启动达成一致意见，否则将可能起不到效果。

4.提起诉讼或仲裁，申请财产保全并推动执行变现

如无法通过实现担保物权的特别程序的，则建议起诉/仲裁，并申请财产保全，然后再经司法程序，实现拍卖变现。该过程主要通过两道程序来对土地收回决定进行阻却，一是司法查封行为，二是拍卖变卖行为。

司法查封能否阻却闲置土地收回决定，涉及行政权和司法权的冲突问题，对此，目前司法实践尚未形成一致意见。有观点认为，《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》（下称“《通知》”）第二十二条^[3]所约束的，是权属在民事主体之间的变更和转移，并非对行政机关无偿收回国有土地的限制性规定，故查封不影响收回。^[4]查封土地系司法机关为保证案件的执行而作出的保全措施，收地决定是行政机关依据相应事实和法律作出的行政决定，两者分别是司法权与行政权的运用，两种权力的行使应当互相配合和尊重。司法权不能干预行政权的行使。^[5]但也有观点认为，政府做出收回决定，事实上变更了土地权属，不符合《通知》第二十二条的精神。^[6]《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十四条规定：“被执行人就已经查封、扣押、冻结的财产所作的移转、设定权利负担或者其他有碍执行的行为，不得对抗申请执行人。第三人未经人民法院准许占有查封、扣押、冻结的财产或者实施其他有碍执行的行为的，人民法院可以依据申请执行人的申请或者依职权解除其占有或者排除其妨害。”前述司法解释已经明确不允许对已经司法查封的财产作出转移或其他妨碍执行的行为，故就已经司法查封的土地，原则上行政机关不得回收。且不论最终司法权和行政权最终如何协调，占据主动，在无偿回收决定作出前推进司法查封，不论结果如何，下一步便取决于政府如何作为以及法院和政府的较量。

司法查封的目的最终在于案件执行。实践中，执行法院为了尽可能完成执行事项，终结执行案件，提高拍卖的成功率，即使拍卖标的被认定为闲置土地或者作出收回决定，通常情况下，法院可能并不会将闲置地认定或收回决定的情况在法拍公告中予以披露。闲置土地进入执行程序后，通过拍卖移转给新的买受人或抵债给债权人，新的土地使用权人将会对土地重新进行利用开发，符合闲置土地无偿收回制度对于最大程度利用土地资源的立法目的。因此，在此种情形下，从维护司法权威角度出发应优先保护私权利，不应当适用闲置土地无偿收回的规定。当然，在法院拍卖闲置土地的过程中，国土部门可能针对法拍行为提出执行异议，要求撤销拍卖闲置土地的行为，但有的法院以抵押权仍然有效存续为由，驳回国土部门的执行异议。例如，陕西嘉鸿房地产开发有限公司与洛南县农村信用合作联社金融借款合同纠纷（（2018）陕1021执异5号）案件中，审理法院认为，洛南县国土资源局虽然作出《收回国有建设用地使用权决定书》，但并未实施注销涉案宗地的使用权登记和土地权利证书的行为，涉案宗地的使用权仍登记在嘉鸿公司名下，驳回执行异议请求。大连市自然资源局金普新区分局、哈尔滨银行股份有限公司大连分行执行异议案中（案号为（2021）辽0202执异238号），审理法院认为，本案执行中因被执行人没有履行义务，依法拍卖被执行人设定抵押物符合法律规定，申请人提出启动闲置土地程序，是对本院生效判决提出异议，其应通过再审程序救济，驳回申请异议人大连市自然资源局金普新区分局异议请求。

（三）闲置土地无偿收回决定作出之后

1.针对政府的闲置土地收回决定，申请听证、提起行政复议、行政诉讼，要求撤销收回决定

由于闲置土地收回决定关涉抵押权人担保物权的实现，抵押权人可以利害关系人的身份申请或参加听证，参与行政复议，或提起行政诉讼。^[7]司法实践中，支持抵押权人程序性权利的案例有（2020）辽01行终787号、（2020）湘09行终46号、（2020）苏0791行初391号案件等。由于《闲置土地处置办法》要求政府给土地使用权人下达无偿收回决定书时同时抄送相关土地抵押权人，因此，若政府未履行通知义务，抵押权人可以以程序违法为由主张撤销收回决定。如在（2020）新2302行初10号判决书中，法院即认为“被告在调查认定和处置第三人涉嫌构成闲置土地并作出阜国土资字〔2016〕258号收回国有建设用地使用权决定中，在被认定的闲置土地设有抵押权时，未向抵押权人即原告同时抄送阜国土资字〔2016〕258号收回国有建设用地使用权决定，故该收回国有建设使用权的决定违反法定程序，对涉嫌构成闲置土地处置不当，该行政行为应当予以撤销。”但如果有证据证明抵押权人在取得抵押权时即已知悉土地被认定闲置的事实，法院未必会支持撤销决定的请求，如（2020）黔01行终119号一案中，虽然行政部门未通知抵押权人，但在复议阶段和诉讼阶段，复议机关和法院均未以此为由撤销收回决定。而在约定的抵押权行权期限已经届满的情形，法院也可能以“轻微瑕疵”为由否定撤销请求。^[8]

2.要求政府向债权人支付款项以结清查封土地上的债务

根据最高人民法院第一巡回法庭《关于行政审判法律适用若干问题的会议纪要》（以下简称《纪要》）第27条，政府无偿收回闲置土地时，法院已查封土地使用权的，政府应当请法院解除查封，而解除查封须保障债权人合法债权的实现。《纪要》之规定较好地衡平了司法权和行政权的关系，尊重抵押权的追及效力，给予抵押权人一定的保障，有利于交易秩序的稳定。根据上述规定，对于抵押权人应当在抵押土地被作出闲置土地收回决定之前尽早的起诉和申请财产保全，以形成对政府收回决定的对抗。

但如上所述，抵押权人和闲置土地收回问题涉及行政权和司法权的协调问题，上述最高人民法院的会议纪要层级较低，其实施效果在实践操作中也会受到影响。第一，通过公开途径检索，目前仅检索到1例以政府“不应在土地被司法查封而未函告人民法院，也未妥善处理结清查封土地上债务的情况下，迳行作出闲置土地收回决定”，进而撤销《收回国有建设用地使用权决定书》的案例；^[9]第二，从《不动产登记暂行条例实施细则》第十九条第二款及《不动产登记操作规范（试行）》第8.4条看，人民政府依法做出征收或者收回不动产权利决定生效后，要求不动产登记机构办理注销登记的，提交生效决定即可直接办理，无需法院同意。合法的收回决定作出后，政府办理建设用地使用权注销登记没有实质障碍。但无论从查封是否影响收回决定的合法性，还是从收回决定是否阻碍执行，从整体裁判导向看，行政权和司法权的配合和尊重，强调的是两个机关在进行相应的行为前是否对对方作了的告知。比如，如果已经查封，但是满足收回条件，且收回决定作出前通知了法院，一般情况下查封并不阻碍收回，而如果收回并未告知法院，土地已进入执行程序，那么政府的执行异议未必会得到支持，例如，有法院^[10]便以“收回决定系基于行政管理职权作出的行政行为，并不代表其具有能够阻却执行标的转让、交付的民事实体权利”为由裁定驳回。因此，如果收回决定已经做出，建议可采取措施加速土地拍卖、变卖的进程。

综上所述，闲置土地收回决定具有行政处罚性质，属公法领域，涉及国家公益，而抵押权人的抵押权的实现，属私法领域，关涉私权的保护。虽然当前主流观点已认可抵押权不因土地收回而消灭，但权利的实现路径却并没有坐实，行政权和司法权的冲突目前仍未得到妥善地解决。因此，当债务人以土地抵押时，避开冲突才是突破之道，要么避开行政处罚，要么从私法上置换权利，要么将冲突留给政府和法院。具体而言，抵押权人在应对土地无偿收回的风险时，既可从行政处罚作出的过程，寻求程序性的权利救济，如要求参与听证，针对《闲置土地认定书》《闲置土地收回决定》提起行政复议或行政诉讼等，以阻却收回决定的作出；也可以从民商事法律对私权的保护路径入手，如在合同上设定抵押人的通知义务，要求抵押人置换担保，推进担保物权实现程序、土地查封、拍卖和变卖程序等。双管齐下，多措并举，以维护自身合法权益。

注释：

[1] （2020）赣0826行初47号中，法院认为：“……且被告对案涉房屋亦向执行法院提出了合理的补偿建议，未侵犯原告作为案涉房产抵押权人的合法权益……”

[2] （2019）甘民终478号中，兰州新区国土资源局《关于<关于妥善解决抵押权人权益的沟通函>的复函》中载明“经2018年9月26日新区第15次党政联席会议研究，为支持企业发展，待该宗地重新出让成交后，全额退还兰州大雁通讯科技有限公司土地出让价款818万元。”

[3] 《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》：“二十二、国土资源、房地产管理部门对被人民法院依法查封、预查封的土地使用权、房屋，在查封、预查封期间不得办理抵押、转让等权属变更、转移登记手续。

国土资源、房地产管理部门明知土地使用权、房屋已被人民法院查封、预查封，仍然办理抵押、转让等权属变更、转移登记手续的，对有关的国土资源、房地产管理部门和直接责任人可以依照民事诉讼法第一百零二条的规定处理。”

[4] 类似观点可见诸于（2021）皖15行终12号、（2020）津0116行初123号、（2020）津0116行初124号行政判决书等。

[5] 见（2015）行提字第27号行政判决书。

[6] 见（2016）粤行终1263号、（2019）吉行终407号行政判决书。

[7] 《行政诉讼法》第二十五条第一款规定：“行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼。”《中华人民共和国行政复议法实施条例》第九条第一款和第二款规定：“行政复议期间，行政复议机构认为申请人以外的公民、法人或者其他组织与被审查的具体行政行为有利害关系的，可以通知其作为第三人参加行政复议。行政复议期间，申请人以外的公民、法人或者其他组织与被审查的具体行政行为有利害关系的，可以向行政复议机构申请作为第三人参加行政复议。”

[8] 参见（2019）鲁行申42号裁定书。

[9] 参见（2023）宁05行终3号行政判决书。

[10] 参见（2022）津0104执异172号执行异议执行裁定书。