01.《民法典》

四百零一条 抵押权人在债务履行期限届满前，与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有的，只能依法就抵押财产优先受偿。

第四百二十八条 质权人在债务履行期限届满前，与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有的，只能依法就质押财产优先受偿。

四百一十条 债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以请求人民法院撤销该协议。

02.《最高人民法院关于印发<全国法院民商事审判工作会议纪要>的通知》（法〔2019〕254号）

44.【履行期届满后达成的以物抵债协议】当事人在债务履行期限届满后达成以物抵债协议，抵债物尚未交付债权人，债权人请求债务人交付的，人民法院要着重审查以物抵债协议是否存在恶意损害第三人合法权益等情形，避免虚假诉讼的发生。经审查，不存在以上情况，且无其他无效事由的，人民法院依法予以支持。

45.【履行期届满前达成的以物抵债协议】当事人在债务履行期届满前达成以物抵债协议，抵债物尚未交付债权人，债权人请求债务人交付的，因此种情况不同于本纪要第71条规定的让与担保，人民法院应当向其释明，其应当根据原债权债务关系提起诉讼。经释明后当事人仍拒绝变更诉讼请求的，应当驳回其诉讼请求，但不影响其根据原债权债务关系另行提起诉讼。

03.《最高人民法院关于当前商事审判工作中的若干具体问题》（2015年12月24日）

九、关于以物抵债合同纠纷案件的审理问题

第一，关于债务履行期届满前约定的以物抵债。债权人与债务人在债务履行期届满前就作出以物抵债的约定，由于债权尚未到期，债权数额与抵债物的价值可能存在较大差距。如果此时直接认定该约定有效，可能会导致双方利益显失公平。所以在处理上一般认为应参照《 物权法》关于禁止流押、流质的相关规定，不确认该种情形下签订的以物抵债协议的效力。

第二，关于债务履行期届满后约定的以物抵债。债务履行期届满后，债权的数额就得以确定，在此基础上达成的以物抵债协议，一般不会存在显失公平的问题。在以物抵债行为不存在违反法律、行政法规禁止性规定的情形下，应当尊重当事人的意思自治。

【案情简介】2011年12月15日，华仁建设公司与宿迁澳林公司签订建设工程施工合同一份，约定：宿迁澳林公司将其开发的山水云房1#商业、2#、3#、4#、5#、6#、7#、8#、9#、10#住宅楼工程（即一期工程）发包给华仁建设公司承建。2015年8月19日，华仁建设公司与宿迁澳林公司、南京澳林公司签订商品房抵工程款协议书一份，双方针对以商品房折抵工程款等事项作出约定。协议约定：南京澳林公司以坐落于南京市浦口区的山水云房第五期的商品房（期房）抵偿宿迁澳林公司应支付给华仁建设公司的宿迁山水云房一期、二期工程剩余应付工程款；因南京澳林公司的山水云房五期项目尚在建设中，具体的工程款抵房的内容尚无法最终明确，因此本协议各方仅就南京澳林公司的山水云房五期商品房的抵工程款事项达成原则性规定，所抵房屋为南京澳林公司开发的山水云房五期商品房，价格按同类户型或最相似户型实际成交价每平方下浮200元；双方一致约定在南京澳林公司开发的山水云房五期的商品房取得商品房预售许可证之日起，双方应立即就山水云房五期商品房协商确认具体的工程款抵房方案，抵房方案不得违反上述原则性规定，并且符合宿迁澳林公司与华仁建设公司签订山水云房一期及二期土建合同约定的付款节点；双方同意本协议一经签订，即视为华仁建设公司已支付相应房款总额，也视为宿迁澳林公司已向华仁建设公司支付与房屋总价款等额的宿迁山水云房一期及二期工程的工程款。

【裁判观点】二审法院（江苏省高级人民法院）：首先，以房抵款协议约定用于抵款的房屋系南澳公司开发的商品房（期房），对该期房未明确具体房号，即抵款的商品房不确定。由此可见以房抵款协议关于以期房抵款的约定只是预约合同，依据该预约合同无法履行以房抵款。其次，债务履行期限届满前达成以物抵债协议的，该协议无效。本案中，以房抵款协议签订时，双方约定的以期房抵充的工程款尚未到期，因此，该约定无效。

最高人民法院：案涉《商品房抵工程款协议书》属于在债务履行期限届满前达成的以物抵债协议，《全国法院民商事审判工作会议纪要》第四十四条适用对象为债务履行期限届满后达成的以物抵债协议，第四十五条并未对协议的效力作出规定，南京澳林公司、宿迁澳林公司据此主张协议有效并无法律依据。原判决认定协议无效并无不当。

【案情简介】2011年8月18日，和兴祥建筑公司（乙方）与蒙奇房产公司（甲方）签订了《商业广场及酒店项目施工合同》，合同约定由乙方以包工包料的方式总承包甲方开发的蒙奇商业广场工程项目。2011年9月18日，和兴祥建筑公司（乙方）与奇台县蒙奇投资管理有限公司（甲方）签订一份《昌吉商业广场建安工程建设工程施工合同补充协议》，协议约定对原施工合同中第八条关于工程结算办法以及进度款支付进行补充：工程竣工后，结算审核完成后在合同约定的时间内，甲方不能按时按量的支付乙方工程款时，甲方可以将已竣工的可以投入使用的成品（如商场以及产权式酒店）等，按欠付的乙方工程款等价转交于乙方名下，转交价格按当地市场行情价格下浮15%，甲方无偿配合乙方营销，物业管理由甲方管理。

【裁判观点】二审法院（新疆维吾尔自治区高级人民法院）：关于当事人对欠付的工程款是否达成了以物抵债协议的问题。本院经审查认为，如双方达成以商品房抵偿工程欠款的协议，以下内容必须清楚明确：债权的数额、用以抵债的房屋的位置、面积及价格。而当事人在签订上述补充协议时，案涉工程刚开始施工，双方尚未形成债权债务关系，房屋亦未建成，以物抵债协议应当具备的基本内容均未确定。且从双方实际履行行为可见，在蒙奇房产公司给付的工程款中，存在以建成后的商品房抵偿的情况，双方另行签订商品房买卖合同，在该合同中对房屋的位置、面积及价格做出清楚明确的约定，从而确定抵偿的工程款的具体数额。综上，本院认为，2011年9月18日的补充协议不具备以物抵债协议的基本内容，不能认为双方就案涉工程欠款达成了以商品房抵偿的合意。

最高人民法院：关于双方当事人对欠付工程款是否达成了以物抵债协议的问题。本案中，双方于2011年9月18日签订的《昌吉商业广场建安工程建设工程施工合同补充协议》约定：“本工程竣工后，结算审核完成后在合同约定的时间内，甲方（蒙奇房产公司）不能按时按量的支付乙方（和兴祥建筑公司）工程款时，甲方可以将已竣工的可以投入使用的成品（如商场以及产权式酒店）等，按欠付的乙方工程款等价转交于乙方名下，转交价格按当地市场行情下浮15%，甲方无偿配合乙方营销，物业管理由甲方管理。”该协议签订时，案涉工程刚开始施工，双方尚未形成债权债务关系，房屋亦未建成，以物抵债协议应当具备的基本内容均未确定。双方实际履行合同过程中，存在蒙奇房产公司以建成后的商品房抵偿工程款的情况，但双方就此另行签订了商品房买卖合同，并对抵偿工程款的房屋的位置、面积及价格做出清楚明确的约定，确定了抵偿工程款的具体数额。据此，二审法院认定案涉《昌吉商业广场建安工程建设工程施工合同补充协议》不具备以物抵债协议的基本内容，不能认为双方就案涉工程欠款达成了以商品房抵偿的合意，该认定并无不当，本院予以维持。

【案情简介】2013年9月21日至2015年1月23日期间，案外人庄艳辉分四次共向汤东鹏借款250万元，案外人陈云莲分3次共向汤东鹏借款200万元，上述七笔借款的借款时间、金额及还款期限均不同，最后一笔借款的清偿期为2015年7月23日。为担保汤东鹏债权的实现，姚秋菊代表鑫城公司与汤东鹏签订共计十四份《紫云阁认购书》。后因庄艳辉、陈云莲未在借款期限内清偿借款，鑫城公司榆树项目部与汤东鹏于2015年10月16日签订七份《商品房买卖合同》（合同编号0000000000017780至0000000000017786）并备案，七套房屋位于榆树市健康路北紫云阁小区（西北街CD区），商业营业用房，价格均为3500元/平方米，房屋总价为4，263，280元。汤东鹏庭审时表示其与鑫城公司在债务履行期限届满后签订案涉七份《商品房买卖合同》以房抵债，其仅依据双方之间的房屋买卖关系向鑫城公司主张交付七套案涉房屋，对鑫城公司欠款及认购书所涉的十四套房屋不再享有权利。

【裁判观点】二审法院（吉林省高级人民法院）：鑫城公司与汤东鹏签订案涉七份商品房买卖合同以房抵债，是对双方之前债务履行方式的变更，该合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定。虽然案涉七套房屋的市场价值高于抵债价格，但房屋抵债价格是否显失公平不能仅以是否低于市场价格衡量，鑫城公司作为开发企业，具备市场销售经验，且不能提供证据证明在签订合同时存在汤东鹏以欺诈、胁迫手段或者乘人之危使鑫城公司违背真实意思的情形，故应当认定双方所签七份商品房买卖合同合法有效。

最高人民法院：本案系鑫城公司与汤东鹏基于此前的借款未受清偿，进而签订《商品房买卖合同》达成以房抵债的合意，案涉《商品房买卖合同》是双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应当认定合法有效。

纵观上述案例，结合民法典第四百零一条的规定，在建设工程施工合同纠纷案件中，如发包人与承包人在债务清偿期届满前达成的以房抵债协议涉及流押、流质的，则相关合同条款无效。不过，在债务履行期届满后，债权的数额就得以确定，在此基础上达成的以物抵债协议，一般不会存在显失公平的问题，于此情况下达成的以物抵债行为只要不违反法律、行政法规禁止性规定的，应为合法有效。但需要注意，在建设工程施工过程中，如发包人需以商品房抵偿工程欠款的，与承包人达成的以房抵债协议中的必须明确约定有以下条款内容：已到期债权的数额、用以抵债的房屋的位置、面积及价格等。其中，承包人一方还需特别注意，应对发包人或第三人提供的用以抵工程款的房屋等进行全面尽调，确保抵债的房屋没有权利瑕疵、房屋性质可以抵债、相关合同条款能否切实履行，避免最终达成的以房抵款协议因发包人不配合过户、房屋性质依法不能抵债等问题导致合同无效或合同目的无法实现等不利后果。