在基础设施特许经营项目实践中，可能会出现行政机关违法授予投资者特许经营权的情况，该等违法行政行为有可能损害其他投资者的合法权利，那么，违法授予特许经营权之行政行为是否必然会被撤销？

关联法条

《中华人民共和国行政诉讼法》

第七十四条　行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：

（一）行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的；

（二）行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的。

行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法：

（一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的；

（二）被告改变原违法行政行为，原告仍要求确认原行政行为违法的；

（三）被告不履行或者拖延履行法定职责，判决履行没有意义的。

精选案例

（一）益民公司诉河南省周口市政府等行政行为违法案

（２００４）行终字第６号

最高人民法院

裁判要旨

特许经营权之授予行为违法，但鉴于撤销该行政行为将使“西气东输”进程延误，且新选择的投资者已与第三方签署供气合同，如撤销该行政行为对新投资者造成的损失将转化为公共利益的损失，故不宜撤销。

案情简介

２０００年，益民公司经周口地区建设局批准成为周口城市管道燃气专营单位，并取得燃气站《建设用地规划许可证》及燃气管网铺设的《建设工程规划许可证》和《建设工程施工许可证》等文件，开始进行燃气管道铺设工作。２００３年４月，市计委就周口市天然气城市管网项目法人进行邀请招标，并发出《招标方案》；同年６月，市计委向亿星公司下发《中标通知书》，市政府作出５４　号文明确：“由河南亿星实业集团公司独家经营周口市规划区域内城市天然气管网工程”。随后，亿星公司办理了天然气管网的有关项目用地手续，购置了输气管道等管网设施，与中石油公司签订了“照付不议”用气协议，并开始动工开展管网项目建设。益民公司认为市政府、市计委发布的《招标方案》及对亿星公司特许经营权授予的行为违法，遂诉至法院。

裁判观点

市政府在未经合法程序收回益民公司燃气专营权的情况下，径行发布《招标方案》，并对亿星公司授予城市天然气管网项目经营权，违反法定程序、损害益民公司的信赖利益，属于违法行政行为。

虽然市计委发出《招标方案》《中标通知书》及市政府作出５４号文的行为存在适用法律错误、违反法定程序之情形，且影响了益民公司的信赖利益，但如果判决撤销上述行政行为，将使公共利益受到以下损害：一是招标活动须重新开始，“西气东输”的进程必然受到延误。二是重新招标的结果具有不确定性，如果亿星公司不能中标，则其基于对被诉行政行为的信赖而进行的合法投入将转化为损失，该损失最终将转化为公共利益的损失。三是亿星公司如果不能中标，其与中石油公司签订的“照付不议”合同亦将随之作废，新的中标人重新与中石油公司谈判的结果具有不确定性，在此情况下，周口市民及企业不仅无法及时使用天然气，甚至可能失去“西气东输”工程在周口接口的机会，对周口市的经济发展和社会生活造成不利影响。根据《若干解释》第五十八条关于“被诉具体行政行为违法，但撤销该具体行政行为将会给国家利益或者公共利益造成重大损失的，人民法院应当作出确认被诉具体行政行为违法的判决，并责令被诉行政机关采取相应的补救措施”之规定，应当判决确认被诉具体行政行为违法，同时责令被上诉人市政府和市计委采取相应的补救措施。

（二）英德中油燃气有限公司诉英德市人民政府、英德市英红工业园管理委员会、英德华润燃气有限公司特许经营协议纠纷案

（２０１７）粤行终５５９号

广东省高级人民法院

裁判要旨

重复许可的行政行为违法，但并不必然导致在后的投资者所获得的独家特许经营权无效，在后的投资者已善意取得了涉案特许经营权，原审法院判令其停止在许可范围内进行管道燃气建设及经营活动不当，超越审判职权范围，应由行政机关采取相应补救措施。

案情简介

２００８年，英德市建设局与中油中泰公司签订《英德市管道燃气特许经营协议》，双方共同成立英德中油公司并授予特许经营权（有效期限自２００８年８月２０日起至２０３８年８月２０日止，特许经营权行使地域范围为英德市辖区内）。２０１０年，英德市住建局向中油中泰公司关于发出关于从２０１０年１２月起解除上述《特许经营协议》的通知。随后，英德中油公司获得英红园ＬＮＧ气站项目的《建设用地规划许可证》及《燃气经营许可证》。２０１２年，英德市人民政府发布管道燃气特许经营权招投标公告，华润燃气投资公司中标并与英德市规划和城市综合管理局签订了《特许经营协议》（特许经营期限自２０１３年２月２０日起至２０４３年２月２０日止，特许经营权地域范围为英德市现行行政管辖区域内（除清远华侨工业园外））。华润燃气投资公司成立英德华润公司，负责项目的经营管理。英德中油公司与英德华润公司在经营区域范围上发生争议，遂诉至法院。

裁判观点

英德市规划和城市综合管理局通过公开招标的方式选定华润燃气投资公司作为投资者，并签订了《英德市管道燃气特许经营协议》，该特许经营协议符合法律规定，应为合法有效。

英德华润公司与英德中油公司的特许经营权在涉案争议的地域范围上重叠，英德市人民政府及其公用事业主管部门存在对同一区域将具有排他性的独家特许经营权先后重复许可给不同的主体，违反了特许经营协议的约定，应当认定为违法。

但该重复许可系行政机关的行政行为所致，并不必然导致在后的英德华润公司所获得的独家特许经营权无效，且英德中油公司及英德华润公司均已在英红工业园内进行了管道建设并分别对园区的工业企业供气，若撤销任何一家的特许经营权均将影响到所在地域的公共利益。对于重复许可的相关法律后果，应当由行政机关承担，而不应由通过公开招投标程序而中标的英德华润公司承担。英德华润公司已善意取得了涉案特许经营权，其相关合同利益、信赖利益亦应当予以保护。原审法院判令英德华润公司停止在英红园规划红线范围内的管道燃气建设及经营活动不当，超越行政审判职权范围，本院予以纠正。同时，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十六条的规定，人民法院判决确认违法或者无效的，可以同时判决责令被告采取补救措施。对于英德中油公司和英德华润公司在涉案英红工业园内的管道燃气经营权争议如何妥善解决、经营地域范围如何界定，英德市人民政府、英德英红园管委会负有采取相应补救措施的义务，应当主动履行行政职责，依法作出行政处理。

（三）汕尾市真诚公共汽车运输有限公司、汕尾市人民政府二审行政判决书

（２０１６）粤行终１４５５号

广东省高级人民法院

裁判要旨

考虑到涉案许可涉及公共利益，相关公交车辆和运行线路已从２０１５年投入运营至今，若撤销该许可将会给汕尾市公共交通秩序造成损害，给汕尾市人民群众的出行带来不便，本院仅确认被上诉人的被诉行政行为程序违法，但保留涉案许可的法律效力。

案情简介

２０１５年，汕尾市人民政府在《工作会议纪要》中明确：“……将汕尾市公共交通经营权特许给汕尾市国资委，由国资委以政府许可的特许经营权及公共站场土地使用权与省粤运交通集团合作经营汕尾市城市公共交通事业……特许经营企业经营范围包括：汕尾市辖区范围内的公共交通，从现在起全市不再新增许可其它公交企业，新增公交车由省粤运交通集团补充。同时，对现有其他公共交通经营企业经营的公交车作如下相应处置：已到规定报废期的按程序报废；没到规定报废期，但存在较大安全隐患不适合运营要求的，按相关程序停止营运，经营指标收归特许经营企业；没到规定报废期，但适合运营要求的，可以继续运营到规定报废期再按程序报废，或运营到不适合运营要求时按相关程序停运，经营指标收归特许经营企业……”　汕尾市交通运输局直属分局向真诚汽运公司转发上述《工作会议纪要》并明确：“你公司２００７年８月登记入户的５０辆公交车已到报废期，请按规定办理报废手续并停止营运，经营权指标收回。”随后，广东省汽车运输集团有限公司成为汕尾市辖区范围内０－５０公里公共交通项目特许经营项目战略投资者，与汕尾市国资委共同成立汕尾粤运公司负责项目具体实施。真诚汽运公司认为汕尾市人民政府的上述行为侵犯其公平竞争权，遂诉至法院。

裁判观点

汕尾市人民政府发布特许经营权许可招投标公告之前，已经事先通过会议纪要的方式将涉案特许经营权直接授予广东省汽车运输集团有限公司独家经营，该行为已经违反了《基础设施和公用事业特许经营管理办法》《市政公用事业特许经营管理办法》关于应由市场竞争机制来确定经营者的规定，存在排除市场原有同业竞争者的主观意图，属于行政性限制竞争行为，应当认定该特许经营许可的程序违法。

但是，鉴于会议纪要仅是政府的内部协调意见和单方意愿，不等同于特许经营许可权的实际授予，本案第三人要取得涉案许可仍需要参与公开的招投标程序，实际参与投标的公交运营企业亦不止一家，而且考虑到涉案许可涉及公共利益，相关公交车辆和运行线路已从２０１５年投入运营至今，若撤销该许可将会给汕尾市公共交通秩序造成损害，给汕尾市人民群众的出行带来不便，因此依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第（一）项之规定，本院仅确认被上诉人的被诉行政行为程序违法，但保留涉案许可的法律效力，对上诉人关于撤销该许可的上诉请求不予支持。

（四）广西梧州市中威管道燃气发展有限责任公司与苍梧县人民政府、苍梧县住房和城乡建设局等申诉行政裁定书

（２０１５）行监字第２０３５号

最高人民法院

裁判要旨

被诉行政行为违法，并不必然撤销该行政行为。考虑到在后的投资者对工程已有大量投入，燃气供应也已进入试运行阶段，撤销该合同，将导致已使用燃气的用户暂停用气，导致工程重复建设，增加社会管理成本，且从燃气工程建设的速度和进度来看，在后的投资者明显优于在前的投资者，更符合政府行政管理目的，更有利实现行政管理职能，维护公共利益。因此，对在后的特许经营权之授予不予撤销。

案情简介

２０１０年４月２３日，苍梧县人民政府授权苍梧县建设局与中威公司于签订了《苍梧县管道燃气特许经营协议书》（以下简称《特许经营协议》），中威公司取得管道燃气特许经营权。２０１３年２月２５日，在《特许经营协议》未依法解除或者撤销的情况下，苍梧县政府与中金公司签订《特许经营合同》，两份合同在约定的特许经营权地域和期限上基本一致。

裁判观点

在苍梧县政府与中金公司签订《特许经营合同》之时，与中威公司签订的《特许经营协议》并未依法解除或者撤销，两份合同在约定的特许经营权地域和期限上基本一致，苍梧县政府中止中威公司的特许经营权，将该经营权授予中金公司，系属擅自改变已生效的行政许可的行政行为，违反法定程序，亦损害了中威公司的信赖利益。

但是，被诉行政行为违法，并不必然撤销该行政行为。最高人民法院《关于执行＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释》（以下简称《若干解释》）第五十八条规定，被诉具体行政行为违法，但撤销该具体行政行为将会给国家利益或者公共利益造成重大损失的，人民法院应当作出确认被诉具体行政行为违法的判决，并责令被诉行政机关采取相应的补救措施；造成损害的，依法判决承担赔偿责任。本案中，首先，中金公司在签订《特许经营合同》后已经基本完成市政管道铺设，基本建成管道燃气门站等管道燃气供气设施，并已取得梧州市市政局试运行的批复，可见中金公司对工程已有大量投入，燃气供应也已进入试运行阶段，部分辖区内的居民开始接受供气。若撤销该合同，将导致已使用燃气的用户暂停用气，延后尚未使用燃气的居民的用气时间，影响居民的生活；其次，若撤销该合同，中威公司如无法接收中金公司已建设燃气设施，将导致工程重复建设，浪费市政资源，增加社会管理成本；最后，从燃气工程建设的速度和进度来看，中金公司明显优于中威公司，更符合政府行政管理目的，更有利实现行政管理职能，维护公共利益。因此，撤销该合同将造成社会公共利益损失，二审法院适用《若干解释》第五十八条规定，确认被诉行政行为违法，责令相关行政机关于判决生效六个月内给予中威公司合理弥补，并无不当。

实务简评

根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条的规定，对于撤销后会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的违法行政行为，人民法院应当判决确认违法，但不撤销该行政行为。法律法规层面并未对如何界定是否会给国家利益、社会公共利益造成重大损害进行进一步明确。从上述案例来判断，法院在进行裁量时，若具备以下几种情形，可能会认定为“撤销后会给国家利益、社会公共利益造成重大损害”，从而仅判决确认被诉行政行为违法，责令行政机关予以补偿，而不撤销被诉行政行为：

１．在后的投资者已开始项目建设或已开始提供公共服务。在此情况下，撤销违法的行政许可将产生如下影响：

（１）已建设的基础设施无法被接收，导致工程重复建设，浪费市政资源，增加社会管理成本；

（２）已经开始接受公共服务的居民所享有的服务被暂停，未开始接受公共服务的居民开始接受公共服务的时间将延后，延误大型民生工程的进程；

（３）重新招标的结果具有不确定性，在后的投资者基于对被诉行政行为的信赖而进行的合法投入将转化为损失，该损失最终将转化为公共利益的损失。

２．在后的投资者已为行使特许经营权之目的与第三方签订协议（如案例一中亿星公司已与中石油公司就供应天然气签订“照付不议”合同），如进行重新招标，该协议将作废。尤其是在该协议相对方对供应公共资源具有较强市场垄断性的情况下，重新招标选择的投资者是否能与该第三人签订协议具有不确定性，如谈判失败可能导致无法在特许经营权地域范围内提供该公共服务，对当地经济发展产生不利影响（如案例一中法院认为重新招标新的中标人重新与中石油公司谈判的结果具有不确定性，周口市民及企业不仅无法及时使用天然气，甚至可能失去“西气东输”工程在周口接口的机会，对周口市的经济发展和社会生活造成不利影响）。

３．部分法院还会考虑在先与在后的投资者的工程建设的速度和进度，判断撤销在后的特许经营权是否符合政府行政管理目的，是否更有利于实现行政管理职能。

４．部分法院认为对于违法授予特许经营权的相关法律后果，应当由行政机关承担，而不应由通过公开竞争程序选定的投资者承担，在后的投资者已善意取得了涉案特许经营权，其相关合同利益、信赖利益亦应当予以保护。

专业建议

（１）对于社会投资者而言，建议在进行投资决策时注意调查在特许经营权拟授予的时间及地域范围内是否已存在相似、类似的特许经营权，以免产生经营权冲突；

（２）建议社会投资者在进行特许经营权项目投资时注意审查特许经营协议是否存在排他性条款，排他性条款具体应包括项目合作范围排他性、特定区域排他性及补偿条款、违约条款几个方面。有条件的，可以要求行政机关通过附图等方式明确具体界面，避免在项目实施过程中发生争议。

（３）在项目实施过程中，投资者若发现行政机关存在违法将排他性特许经营权授予第三方的行为，应当及时采取适当的应对措施，尽早向行政机关提出异议或采取行政复议、诉讼等法律手段保护自身合法权利，避免因第三方已对特许经营项目进行大量投入而被法院认定该行政行为“撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害”，导致难以撤销。

（４）对于行政机关而言，在作出特许经营权的授予行为时应当考虑在授权范围内是否存在其他权利冲突，避免因新的特许经营权授予行为的作出损害其他投资者的合法利益。

（５）行政机关在设置特许经营权排他性条款时应当考虑该等条款的限制能否满足实际公共需求，不可为吸引投资者盲目作出排他性承诺。

注：最高人民法院《关于执行＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释》（法释〔２０１５〕９号）已于２０１８年２月８日被《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国行政诉讼法＞的解释》（法释〔２０１８〕１号）废止。

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