关联法条

财金〔2019〕10号

（一）规范的PPP项目应当符合以下条件：

2.社会资本负责项目投资、建设、运营并承担相应风险，政府承担政策、法律等风险；

《财政部关于推广运用政府和社会资本合作模式有关问题的通知》

财金〔2014〕76号

三、（一）……注重体制机制创新，充分发挥市场在资源配置中的决定性作用，按照“风险由最适宜的一方来承担”的原则，合理分配项目风险，项目设计、建设、财务、运营维护等商业风险原则上由社会资本承担，政策、法律和最低需求风险等由政府承担。

《国家发展改革委关于开展政府和社会资本合作的指导意见》

发改投资〔2014〕2724号

二、（三）合理设计，构建有效的风险分担机制。按照风险收益对等原则，在政府和社会资本间合理分配项目风险。原则上，项目的建设、运营风险由社会资本承担，法律、政策调整风险由政府承担，自然灾害等不可抗力风险由双方共同承担。

《财政部 发展改革委关于进一步共同做好政府和社会资本合作（PPP）有关工作的通知》

财金〔2016〕32号

五、……要坚决杜绝各种非理性担保或承诺、过高补贴或定价，避免通过固定回报承诺、明股实债等方式进行变相融资。

《关于推进政府和社会资本合作规范发展的实施意见》

财金〔2019〕10号

三、各级财政部门要将规范运作放在首位，严格按照要求实施规范的PPP项目，不得出现以下行为：（一）存在政府方或政府方出资代表向社会资本回购投资本金、承诺固定回报或保障最低收益的。通过签订阴阳合同，或由政府方或政府方出资代表为项目融资提供各种形式的担保、还款承诺等方式，由政府实际兜底项目投资建设运营风险的。

精选案例

实务简评

在（2019）最高法民终789号案件中，政府方在项目融资中为社会资本方提供担保，该行为经国家审计署两次认定为违规提供担保的行为；法院亦认为，“BOT”投资建设补充协议虽约定兴义市政府负责牵头办理案涉项目银行贷款所需手续，但该义务为协助义务，并不因此免除威鲁公司本身所负有的投融资义务。 

在（2020）渝民终167号案件中，法院并未对社会资本方未能按投资合同约定完成融资交割义务的导致合同解除的责任作出判定，但明确了因该原因导致合同解除后的责任分担原则，即依据《合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失”进行处理。

PPP是政府与社会资本方合作投资建设基础设施等项目的一种投融资模式。《关于推进政府和社会资本合作规范发展的实施意见》（财金〔2019〕10号）[1]等规范性文件明确要求禁止由政府方或政府方出资代表为项目融资提供各种形式的担保、还款承诺等方式，由政府实际兜底项目投资建设运营风险。PPP项目的融资更多依赖于社会资本方自身的资信状况及资本筹措能力，政府方仅提供融资配合义务。但由于社会资本方对于融资交割所必须的部分条件不具有掌控力，能否按时完成融资交割并不完全取决于社会资本方的作为或不作为，该等条件的实现需政府方的配合。目前相关规定对于政府方的融资配合义务并未明确，在责任划分方面，需通过合同条款进行界定。

专业建议

根据《PPP项目合同指南（试行）》（财金〔2014〕156号）所确定的风险分配原则，未能如期完成项目融资的风险通常由项目公司承担。虽然PPP项目融资由项目公司负责，但政府方在PPP项目投融资环节也有着非常重要的作用。为保障PPP项目顺利开展，关于融资交割的约定，政府方与社会资本方应注意以下事项：

对于政府方而言：

1.政府方应当在项目识别及准备阶段充分论证项目的可融资性。政府方应根据物有所值论证评价要求，在项目识别及准备阶段就项目可融资性进行定性评价，考核项目市场融资能力，并客观公正地对该指标进行评分。对于未通过初始物有所值评价的项目，可在调整实施方案后重新评价，仍未通过的则不宜采用PPP模式。

2.政府方应在项目采购阶段对社会资本方融资实力设置适当要求。在PPP项目采购阶段，政府方应在招标文件中对社会资本方融资实力提出了适当要求，包括将投标人企业财务状况、企业资信状况、资本金筹措能力作为评分项，并要求投标人在投标文件中提供融资方案（包括但不限于项目资本金来源、到位计划、融资渠道、融资结构、融资成本、融资期限、融资风险等的分析），对融资方案的合理性、融资渠道多样性、融资风险可控性进行评价。避免因中标社会资本方自身资信能力等原因影响项目融资的顺利进行。

3.政府方应考虑在PPP项目合同中明确项目公司未能按时完成融资交割的违约责任。如果双方约定的融资交割在规定的时间内未完成，影响项目建设的，项目公司应当按照一定的金额支付违约金。如在一定宽限期限内项目公司仍未能完成融资交割，对PPP项目的建设造成严重影响的，政府方有权终止合同并提取保函/要求项目公司给予经济赔偿。

4.政府方应避免作出违规担保的承诺。现行多个PPP规范性文件均明确要求坚决制止地方政府违规担保承诺行为，政府方不得为PPP项目融资提供各种形式的担保、还款承诺。政府方应避免为推动项目尽快落地而向项目公司提供“非理性担保或承诺”。

对于社会资本方而言：

1.社会资本方应在投资决策前对项目的可融资性以及项目所在地的融资环境、融资放款条件等前置手续进行调查。在进行PPP项目投资决策前，社会资本方应对项目做好尽职调查工作，确认是否存在对项目融资将产生重大不利影响的因素（如未纳入财政部PPP综合信息平台项目管理库、项目前期建设手续对融资是否有影响等），做好风险评估及应对措施。

2.社会资本方应当争取在PPP项目合同中明确政府方的融资配合义务。《政府和社会资本合作项目通用合同指南》中要求“明确政府为合作项目提供的主要条件或支持措施，如授予社会资本主体相关权利、提供项目配套条件及投融资支持等”。《财政部办公厅关于印发污水处理和垃圾处理领域PPP项目合同示范文本的通知》（财办金〔2020〕10号）在《污水处理厂网一体化政府和社会资本合作（PPP）项目合同》厂网一体化PPP项目合同标准条款第4.2.1条明确：“乙方应按照本合同约定及双方确定的融资计划和方案要求自本合同生效日起【】日内完成融资交割，并负责项目资金的及时筹措；甲方应为乙方开展项目融资工作提供必要的协助，包括依法提供与项目融资有关的批复、证明、说明及相关文件等。”能否按时完成融资交割除了有赖于社会资本方/项目公司良好的财务、资信状况以外，还取决于融资所必须的文件资料是否完备。在实践中，金融机构一般会将PPP项目已被纳入财政部PPP综合信息平台项目管理库、提供项目前期建设手续（一般涉及项目土地、建设用地规划许可、建设工程规划许可、施工许可相关证件或许可）等作为融资审批的前提条件。但该等条件并非是社会资本方/项目公司的可控因素：项目入库取决于项目本身是否适宜采用PPP模式、政府方是否妥善完成项目前期工作（如新建、改扩建项目是否按规定履行相关立项审批手续，涉及国有资产权益转移的存量项目是否按规定履行相关国有资产审批、评估手续，是否通过物有所值评价和财政承受能力论证等）、政府方是否建立按效付费机制等因素；在由政府方提供项目用地的情况下，“四证”的办理以政府方所提供的土地满足项目建设要求为前提。上述融资交割的必要前提条件有赖于政府方的配合，社会资本方及项目公司对此不具有掌控力。故建议社会资本方争取在招标澄清或合同谈判阶段争取在PPP项目合同中明确约定政府方的融资配合义务（如项目立项、四证办理由政府方负责，政府方保证项目已入库并持续在库内，政府方负责将项目政府付费列入当地政府中长期财政规划和每年财政预算等），如因政府方未履行合同约定的融资配合义务导致项目公司不能按时完成融资交割的，则项目公司不应承担逾期完成融资交割的违约责任。如因政府方原因导致融资交割时间延迟对项目实施造成影响的，应当由政府方承担由此给项目公司、社会资本方及第三方造成的损失。

3.争取设置合理的融资交割条款。社会资本方在招标澄清阶段及合同谈判阶段需注意审查合同文件约定的融资交割时限是否能满足实际需求，通过澄清或合同谈判争取在合同中设置合理的融资交割期限，避免违约风险。另外，如合同中对于融资合同的格式、条款设置了不合理要求或不具备可操作性的内容，也应争取进行相应修改。

[1]《关于推进政府和社会资本合作规范发展的实施意见》（财金〔2019〕10号）规定，为加强PPP项目规范管理，禁止通过阴阳合同，或由政府方或政府方出资代表为项目融资提供各种形式的担保、还款承诺等方式，由政府实际兜底项目投资建设运营风险。