深圳城市化进程具有其特殊的历史特征，同时由于大量外来投资者及务工人员的涌入，导致深圳市“历史违法建筑”租赁市场当前依旧相当火热。《深圳市人民代表大会常务委员会关于农村城市化历史遗留违法建筑的处理决定》对深圳历史遗留违法建筑进行了界定，主要包括：（一）原村民非商品住宅超过批准面积的违法建筑；（二）1999年3月5日之前所建的符合《深圳经济特区处理历史遗留违法私房若干规定》和《深圳经济特区处理历史遗留生产经营性违法建筑若干规定》（以下简称“两规”）处理条件，尚未接受处理的违法建筑；（三）1999年3月5日之前所建不符合“两规”处理条件的违法建筑；（四）1999年3月5日之后至2004年10月28日之前所建的各类违法建筑；（五）2004年10月28日之后至本决定实施之前所建的除经区人民政府批准复工或者同意建设外的各类违法建筑。根据最高人民法院《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的违法建筑所签租赁合同无效。但是根据深圳市《深圳经济特区处理历史遗留违法私房若干规定》、《深圳经济特区处理历史遗留生产经营性违法建筑若干规定》及《深圳市人民代表大会常务委员会关于农村城市化历史遗留违法建筑的处理决定》等相关规定，符合条件的深圳历史遗留建筑可以进行申报、确权，为其合法化提供了空间。本节通过梳理法院对深圳历史遗留违法建筑租赁合同效力的认定及观点，希望能够为合同当事人规范租赁行为提示相关风险并提供相关建议。

01.《城乡规划法》（主席令第29号）

第40条 ：在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。

申请办理建设工程规划许可证，应当提交使用土地的有关证明文件、建设工程设计方案等材料。需要建设单位编制修建性详细规划的建设项目，还应当提交修建性详细规划。对符合控制性详细规划和规划条件的，由城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府核发建设工程规划许可证。

城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府应当依法将经审定的修建性详细规划、建设工程设计方案的总平面图予以公布。

第41条：在乡、村庄规划区内进行乡镇企业、乡村公共设施和公益事业建设的，建设单位或者个人应当向乡、镇人民政府提出申请，由乡、镇人民政府报城市、县人民政府城乡规划主管部门核发乡村建设规划许可证。  

在乡、村庄规划区内使用原有宅基地进行农村村民住宅建设的规划管理办法，由省、自治区、直辖市制定。  

在乡、村庄规划区内进行乡镇企业、乡村公共设施和公益事业建设以及农村村民住宅建设，不得占用农用地；确需占用农用地的，应当依照《中华人民共和国土地管理法》有关规定办理农用地转用审批手续后，由城市、县人民政府城乡规划主管部门核发乡村建设规划许可证。  

建设单位或者个人在取得乡村建设规划许可证后，方可办理用地审批手续。

第44条：在城市、镇规划区内进行临时建设的，应当经城市、县人民政府城乡规划主管部门批准。临时建设影响近期建设规划或者控制性详细规划的实施以及交通、市容、安全等的，不得批准。  

临时建设应当在批准的使用期限内自行拆除。  

临时建设和临时用地规划管理的具体办法，由省、自治区、直辖市人民政府制定。

02.《城市房屋拆迁工作规程》（建住房〔2005〕200号）

第十一条：《城市规划法》实施后，未取得规划许可证或违反规划许可证规定进行建设的，以及临时建筑使用期限届满未拆除的为违法建筑。对违法建筑依据《城市规划法》及地方城市规划实施条例规定处理。

《城市规划法》实施前违法建筑的认定，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门充分考虑历史情况，依据所在省、自治区、直辖市人民政府规定处理。”

03.《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同案件若干问题的解释》（2020年12月23日最高人民法院审判委员会第1823次会议通过）

第2条：出租人就未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋，与承租人订立的租赁合同无效。但在一审法庭辩论终结前取得建设工程规划许可证或者经主管部门批准建设的，人民法院应当认定有效。

第3条：出租人就未经批准或者未按照批准内容建设的临时建筑，与承租人订立的租赁合同无效。但在一审法庭辩论终结前经主管部门批准建设的，人民法院应当认定有效。租赁期限超过临时建筑的使用期限，超过部分无效。但在一审法庭辩论终结前经主管部门批准延长使用期限的，人民法院应当认定延长使用期限内的租赁期间有效。

04.《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》（法〔2016〕399号）

第21点：对于未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证规定内容建设的违法建筑的认定和处理，属于国家有关行政机关的职权范围，应避免通过民事审判变相为违法建筑确权。当事人请求确认违法建筑权利归属及内容的，人民法院不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉。

05.《深圳市人民代表大会常务委员会关于农村城市化历史遗留违法建筑的处理决定》（深圳市第六届人民代表大会常务委员会公告第161号）

第11条： 经普查记录的违法建筑，尚未按照本决定和相关规定处理前，可以允许有条件临时使用。违法建筑建设当事人或者管理人需要临时使用的，应当向有关部门申请工程质量和消防安全检验；经工程质量和消防安全检验合格并符合地质安全条件的，可以按照规定办理临时从事生产经营活动和房屋租赁的相关手续。申请临时使用的办理程序、使用期限等具体规定，由市人民政府另行制定。

06.《深圳市人民政府关于农村城市化历史遗留产业类和公共配套类违法建筑的处理办法》（深圳市人民政府令第312号）

第13条：房屋无法满足安全使用要求的，不得出租、进行经营性活动，街道办事处应当在其显著位置悬挂安全警示标识。住房建设、消防监管、市场监管、房屋租赁、安全生产以及其他负有安全监管职责的部门予以重点监管。

第50条：违反本办法第十三条规定，擅自出租、进行经营性活动的，由房屋租赁、市场监管等部门依职权责令历史违建当事人或者管理人停止违法行为并限期整改。拒不整改的，对个人处以1000元罚款，对法人或者其他组织处以100000元罚款，并将监管信息纳入我市公共信用信息管理系统。

07.《深圳市非原村民所建住宅类历史遗留违法建筑临时使用管理办法（试行）》（深规土〔2015〕283号）

第4条：本办法第三条规定范围内的非原村民所建住宅类历史遗留违法建筑经普查记录后依法处理前，符合《实施办法》规定条件的，应当办理临时使用备案，但依照《实施办法》第二十三条第一款第二项、第二款规定处理的除外。

非原村民所建住宅类历史遗留违法建筑未办理临时使用备案的，不得出租、进行经营性活动；已经办理临时使用备案的，可以出租，但不得进行经营性活动。

08.深圳市中级人民法院《关于审理房屋租赁纠纷案件的指导意见 （试行）》

第1条：出租屋合法报建手续的非法建筑物的合同应认定为无效。确认无效后，有两种处理方式：一、判令承租人向出租人支付占用该建筑物期间的使用费，房屋使用费参照政府同期指导租金标准计算，原合同约定租金低于政府通同期指导租金的，比照原合同约定租金标准计算。二、对出租非法建筑物的所得予以收缴，出租人请求支付占用该建筑物期间的使用费的，不予支持。

【裁判要旨】：出租人虽然对历史遗留建筑进行了申报并获得回执，但是申报收件回执不能证明案涉房屋已获得主管部门的确权或使用许可，租赁合同违反了最高人民法院《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条的规定无效。

【案例一】深圳市芯XXX电路科技有限公司与深圳市芯XXX电子技术有限公司房屋租赁合同纠纷一案二审民事判决书

【案     号】（2015）深中法房终字第1205号

【案情简介】2007年8月13日，芯X公司（承租人）与上X公司（出租人）签订《房屋租赁合同》，约定上X公司将坐落于深圳市福田区滨河路的上沙科技园X栋X楼房屋出租给芯X公司，2013年11月25日，上X公司向上沙科技园各园区企业发出《上沙科技园更新改造公示》称，上沙村城市更新单元于2013年8月23日经市政府批准，列入深圳市2013年第一批更新单元计划，要求承租人搬离房屋，根据以深圳市福田区沙头街道办事处为收件单位的《深圳市农村城市化历史遗留建筑普查申报收件回执》显示，上沙创新科技园3栋房屋无《建设用地规划许可证》、《建筑许可证》、土地使用权证书、房屋所有权证书等房屋报建手续及权属证明文件。涉案房屋至今没有报建手续，也未按历史遗留建筑处理程序取得确权或使用许可。双方对租金支付产生争议，承租人以房屋未取得规划许可证为由主张租赁合同无效。

【裁判理由】法院认为，涉案房产虽然进行了历史遗留违法建筑的申报，但迄今未取得确权或使用许可，且涉案房产未取得建设工程规划许可证，依据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条的规定，出租人就未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋，与承租人订立的租赁合同无效，故芯X公司与芯X群公司签订的《房屋租赁合同》应认定为无效。

【裁判要旨】建设工程应当根据规划许可证的规定建设，案涉房屋存在扩建行为，承租范围符合规划许可证规定的部分，合同有效，超出规划许可证规定的承租面积范围，合同无效。

【案 例 二】冯海勋与刘玉媚房屋租赁合同纠纷二审民事判决书

【案        号】（2016）粤03民终21290号

【案情简介】刘玉媚（出租人）、冯海勋（承租人）于2008年6月26日签订《房屋租赁合同》，约定刘玉媚将位于龙岗区南联社区刘屋村春江路9号工业厂房一栋面积2120平方米，租给冯海勋作商业或厂房适用，涉案房产已经取得相应的《建设工程规划许可证》并经主管部门批准建设，建设工程规划许可证》编号：龙岗925155号，为宝安县建设局1992年9月3日签发，建设单位为龙岗南联刘屋村经济合作社，建设项目为工业厂房，建设位置为刘屋村，建设规模为一幢三层框架1800平方米。后承租人冯海勋主张因房屋拆迁，且刘玉媚不能提供房屋合法产权证明，商户无法办理租赁凭证的备案手续，从而造成商户无法办理经营执照而拒绝交纳租金，双方就此产生争议并诉至法院，承租人主张房屋不具有合法产权证，不具备出租条件，合同无效。

【裁判理由】法院认为，关于《房屋租赁合同》的效力问题，根据本案查明的事实，涉案房屋已经取得相应的《建设工程规划许可证》并经主管部门批准建设，房屋原出租人以及业主单位深圳市南联刘屋投资发展有限公司亦同意刘玉媚转租涉案房屋，该合同本应全部有效，但《建设工程规划许可证》记载的涉案房屋的建筑面积面积为1800平方米（一幢三层），《房屋租赁合同》约定的租赁面积为2120平方米（一幢三层），约定的面积超出批准的建筑面积320平方米。本院向深圳市南联刘屋投资发展有限公司调取的《实物拆迁安置补偿协议》系整个拆迁项目的建筑面积，未区分单栋的建筑面积，亦无法查清涉案房屋的实际建筑面积，刘玉媚亦无法提交其他证据证实涉案房屋超出批准的建筑面积320平方米有合法审批手续。根据最高人民法院《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条的规定，出租人就未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋，与承租人订立的租赁合同无效。但在一审法庭辩论终结前取得建设工程规划许可证或者经主管部门批准建设的，人民法院应当认定有效。故《房屋租赁合同》在《建设工程规划许可证》批准建设1800平方米之内的租赁约定有效，超出部分无效。

【裁判要旨】案涉房屋存在加建情况，其中一至三层经合法报批报建，四至七层无报批报建手续。《租赁合同》约定的租赁物为整栋涉案房屋，因此法院无法根据涉案房屋的不同楼层对租赁关系作出不同的效力认定，租赁合同全部无效。

【案 例 三】朱志辉与廖庆文、廖观玲、廖卓成房屋租赁合同纠纷二审民事判决书

【案      号】（2017）粤03民终1120号

【案情简介】2015年5月22日，朱志辉作为乙方（承租方）与廖庆文作为甲方（出租方）签订《租赁合同》。合同约定，经甲、乙双方友好协商，甲方将位于深圳市罗湖区xx街道xxxx村xx号（建筑面积2030平方米）全部出租给乙方。涉案房产目前只有加建一层共三层的相关报建审批手续，而实际建设七层.后出租方未按期向承租方交付房产，双方产生争议，出租方主张房产为因属于违法建筑，租赁合同无效。

【裁判理由】 法院认为，《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定：“出租人就未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋，与承租人订立的租赁合同无效。但在一审法庭辩论终结前取得建设工程规划许可证或者经主管部门批准建设的，人民法院应当认定有效。”涉案房屋共七层，其中一至三层经合法报批报建，四至七层无报批报建手续。朱志辉与廖庆文签订的《租赁合同》约定的租赁物为整栋涉案房屋，约定的租金也是针对整栋涉案房屋，并未按楼层分别计算租金，因此，本案无法根据涉案房屋的不同楼层对租赁关系作出不同的效力认定。根据上述规定，本案《租赁合同》应当认定为无效。

对于《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件的司法解释》第二条规定，起草者认为，违建的“违法”核心在于违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条、第四十一条、第四十四条关于在城市、镇、乡、村庄规划区内进行建设的单位或个人应当向市、县人民政府城乡规划主管部门申请办理建设工程规划许可证的法律规定。国家对违法建筑持否定性评价，且违法建筑损害了国家利益，规避了国家对规划体系、建筑产品质量、房地产交易市场等系列行为的监管，使得违法建筑在现行体制外生产，直接危及社会的公共安全，直接危及人民群众的生命财产安全。故违法建筑直接损害国家和社会公共利益，并不是在当事人私权范畴内就能解决的问题，人民法院作为公权力的行使者，应当旗帜鲜明地认定就违法建筑物订立的房屋租赁合同无效[1]。

但是对于“历史违法建筑”来说，其本身带有城市发展的特殊性和历史性，并不能与“违法建筑”完全等同，历史违法建筑的概念在深圳市被通过地方性法规进行了明确，深圳的历史遗留违法建筑是深圳市快速城市化进程中的特殊产物，虽然大多数历史违建未取得现行法律要求的产权证明，但政府考虑深圳两次土地国有化过程中存在的问题，对其给予了谨慎处理，故而称作“历史遗留违法建筑”而非“违法建筑”，并给予了合法性的路径。从深圳的司法实践来看，法院一方面尊重最高人民法院司法解释规定，对于没有房产证亦无报建手续或相关部门批复的房屋之租赁合同做无效认定；另一方面充分考虑了深圳市历史违建的特点，对于“经主管部门批准建设”的情形给予了扩大解释，以使得租赁合同有效具有一定空间，如取得了县区、镇人民政府的建设许可（虽非法律规定的城乡规划部门），规划国土部门对历史违建申报做出的保留或临时使用批复，街道办证明确权等。同时在面对加建、扩建情况的历史违法建筑时，合同效力是否可以分割认定，司法实践中仍存在不同观点。

综上，当租赁标的为“历史遗留违法建筑”时，承租人应当谨慎对待，核实是否具有行政机关出具的相关证明，同时建议出租人在租赁合同中对租赁标的的性质进行披露，双方在合同中对违约责任及损失分担原则进行明确，避免合同被认定无效后损失的进一步扩大。

[1]最高人民法院民事审判庭第一庭：《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件的司法解释的理解与适用》，人民法院年出版社2016年版，第37页。

附：案例统计表