(2018)最高法民申855号案中，最高人民法院认为：“关于原判决认定方城公司为《中华人民共和国侵权责任法》第七十三条规定的经营者是否适用法律错误的问题。根据该条法律规定，经营者应当承担地下挖掘活动产生的特殊侵权责任。法律对地下挖掘活动的经营者科以特殊侵权责任的原因在于经营者对危险来源和危险行为具有管控能力以及因挖掘活动享受利益。因此，该条规定所指经营者是对地下挖掘活动享有支配、管理等实际控制权并有运营利益的主体。本案中，人和公司经公开招投标竞得正阳街等11条街道人防工程开发建设权和使用经营权。而方城公司是由人和公司的全资子公司浩超有限公司设立的全资子公司，负责案涉人防工程的建设和公共设施的经营管理。方城公司将案涉工程发包给建工公司进行施工，建工公司的施工行为亦是按照方城公司的意思而进行的。方城公司对案涉工程的地下挖掘活动享有支配、管理等实际控制权并有运营利益，原判决认定其为《中华人民共和国侵权责任法》第七十三条规定的经营者，适用法律并无不当。”该案中，最高人民法院认为发包人对案涉工程的地下挖掘活动享有支配、管理等实际控制权并有运营利益，因此应被认定为“经营者”。

同理，(2016)最高法民申1316号案中，二审法院重庆市高级人民法院认为：“轨道交通公司虽然将轨道交通六号线二期工程发包给中铁十八局公司进行施工，但在工程施工过程中对地下挖掘活动具有支配权和享受运行利益的主体仍为轨道交通公司，故应认定轨道交通公司为侵权人，轨道交通公司应当承担侵权责任。”同时，针对再审申请人重庆轨道公司认为一、二审判决在程序上存在错误，错将重庆轨道公司列为被告并判决重庆轨道公司承担责任，中铁十八局公司才是适格被告的诉求，最高人民法院补充认为：“同时，重庆轨道公司未经批准擅自调整重庆市人民政府批复的《控制性详细规划》中确定的六号线线路，且在施工前未按规定进行压覆矿产资源评估，导致调整后的轨道交通六号线线路与安吉尔公司矿区范围重叠，是本案纠纷发生的直接原因。中铁十八局公司作为实际施工单位，是受重庆轨道公司的指示进行施工，并未擅自调整规划。重庆轨道公司要求将中铁十八局公司列为被告，并要求中铁十八局公司承担侵权责任，显然没有事实和法律依据。”

在(2019)辽民终890号案中，辽宁省高级人民法院同样认定发包人为“经营者”，应承担侵权责任。与前述案例不同之处在于承包人是否承担责任。(2018)最高法民申855号案和(2016)最高法民申1316号案中，法院认为承包人作为实际施工单位，其施工行为是按照发包人的意思而进行的，因此不应承担侵权责任。而在(2019)辽民终890号案中，法院依据《侵权责任法》第十条的规定，认为寅易龙公司和泰和公司作为施工单位应对其施工过程中造成的损失承担责任，在责任大小并不明确的情况下，两施工单位应承担连带责任，同时依据《侵权责任法》第七十三条的规定，时代公司作为发包人，亦应对联通公司的案涉损失承担赔偿责任，最终认定发包人与两施工单位承担连带责任。

与前述认定发包人为经营者的观点不同，此种观点认为承包人（和实际施工人）应认定为“经营者”，并从侵权行为与结果的因果关系或发包人的发包行为合法的角度切入，否定了发包人的经营者身份。

(2018)鄂01民终2009号案中，湖北省武汉市中级人民法院认为：“本案系因中铁集团进行高度危险作业，即地下挖掘活动而导致的财产损害，并不是因地铁集团使用高速轨道运输工具造成的损害。中铁集团系对地下挖掘活动作业设备拥有支配权并享受运行利益的主体，应认定为上述法律条款中的经营者。而地铁集团对高速轨道运输工具所享有的支配权和运行利益与本案损害结果之间无因果关系。且地铁集团的发包行为符合法律规定，故地铁集团不应承担侵权责任，应由中铁集团承担侵权责任。原审认定地铁集团承担连带赔偿责任缺乏事实和法律依据。”同理，湖北省武汉市中级人民法院在(2018)鄂01民终2018号案中，认定总承包人与实际施工单位（指定分包方）应对侵权行为承担连带赔偿责任，而发包人不应承担责任。

认定承包人与实际施工单位为“经营者”的观点同样体现在(2016)粤19民终3522号案中，广东省东莞市中级人民法院认为：“案涉城际轨道工程由中铁三局承包，由中铁三局广州公司进行施工，故中铁三局及中铁三局广州公司应共同向金美经联社承担赔偿责任。珠三角城轨公司虽为案涉城际轨道工程的所有人，但其已将案涉城轨工程发包给相应资质的中铁三局进行施工，金美经联社要求珠三角城轨公司承担民事赔偿责任没有法律依据，法院不予支持。”

《民法典》第一千二百四十条规定的包括地下挖掘在内的高度危险作业致害责任适用无过错责任原则，即没有过错造成他人损害的依法应由与造成损害原因有关的主体承担民事责任。一方面有利于消除或减少社会危险因素，提高高度危险作业人的责任心，保障社会安全，保护受害人的合法权益，有利于及时、妥善地救济损害。但同时也要求在认定责任承担主体即“经营者”时，更应谨慎。

结合上述对法院裁判观点的分析，我们提出如下建议：