（一）未取得规划审批手续将导致施工合同无效

《中华人民共和国城乡规划法》第四十条规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”

曾存在观点认为，建设工程规划许可证仅是针对发包人是否有权使用国有土地建筑房屋等工程项目办法的权属证书或行政许可，与施工合同效力无关，且上述《城乡规划法》条文属于管理性规定，即使违反亦不会造成合同无效的法律后果。但最高人民法院从《城乡规划法》立法目的及价值角度，认为建设单位取得建设工程规划许可证是进行合法建设的前提，违反该规定将危害国家土地流转秩序、建设工程规划秩序，危害社会公共利益，于《新建工司法解释一》第三条明确了未取得建设工程规划许可的法律后果：

“当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持。”

（二）取得政府主管部门批准可补正施工合同效力

《新建工司法解释一》第三条中考虑城市建筑、乡村建筑、临时建筑可能存在不同的证照名称从而使用了“等规划审批手续”的兜底性表述。更加具体地，地方法院在规范建设工程施工合同纠纷案件审判指引时进一步将标准放宽至“主管部门批准建设”，例如：

《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》：发包人就尚未取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证等行政审批手续的工程，与承包人签订的建设工程施工合同无效。但在一审法庭辩论终结前发包人取得相应审批手续或者经主管部门批准建设的，应当认定合同有效。

《浙江省高级人民法院民事审判第一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》：发包人未取得建设用地规划许可证或建设工程规划许可证，与承包人签订建设工程施工合同的，应认定合同无效；但在一审庭审辩论终结前取得建设用地规划许可证和建设工程规划许可证或者经主管部门予以竣工核实的，可认定有效。

《四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》：未取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证签订的建设工程施工合同无效。但在审理期间取得建设用地使用权，办理了相应审批手续或者经行政主管部门批准建设且已经竣工验收合格的，应当认定为有效。

《深圳市中级人民法院关于建设工程施工合同纠纷案件的裁判指引》：三、建设工程未取得建设工程规划许可证的，就该工程签订的施工合同无效。但在一审法庭辩论终结前取得建设工程规划许可证或者经主管部门批准建设的，应当认定该施工合同有效。

然而，现行法律法规对“经主管部门批准建设”的方式并无明确的界定，实务中较为常见的“经主管部门批准建设”情形包括：发改委立项批准或项目备案、政府主管部门出具的规划设计条件、政府主管部门向建设单位出具同意“提前开工”“提前介入”等类似性质的通知或函件以及相关会议纪要等。

【裁判要旨】规划委员会会议纪要同意工程规划设计方案，且在竣工后相继取得用地规划许可证和土地使用权证，说明案涉工程在经批准实施后正在落实补办相关手续，目前并无否定该项目合法性的可能，施工合同合法有效。

【案例一】福建省中兴建设发展有限公司、西南民族大学建设工程施工合同纠纷

【审理法院】成都市中级人民法院

【案号】(2020)川01民终7285号

【案情简介】西南民大（发包人）与中兴公司（承包人）签订《建设工程施工合同》，约定由中兴公司承包西南民大发包的西南民大航空港校区南区食堂建设项目的建筑与装饰、消防、弱电、电气安装、给排水、通风安装、食堂总平等工程。案涉工程的监理单位向中兴公司发出开工令，载明同意中兴公司于2015年11月20日开始施工。2015年8月25日，双流区人民政府召开关于案涉项目开通绿色通道的协调会，商议西南民大因国土证未办理导致项目无法开工建设的问题，并达成一致意见：“1.对西南民大航空港校区南区食堂建设项目的各项相关报建手续，各单位均按照绿色通道方式，予以先行解决，确保项目正常实施。2.安监、质监、消防均提前介入，国土先行增报办理食堂地块及学校拟建教学实践综合楼项目地块的国土证，争取年底办理下来，等国土证正式办理后，各环节可补正式手续。” 2016年8月，西南民大向双流区人民政府发送《关于对西南民族大学航空港校区南区食堂项目建设开通绿色通道出具相关证明材料的函》，载明：“2015年8月，原双流县政府办组织相关部门召开了关于西南民大航空港校区南区食堂项目建设开通绿色通道的协调会。因目前项目实施过程中，一些后续手续无法办理，函请区政府办出具相关书面证明材料，确保项目顺利实施。”之后双方因项目逾期竣工的问题诉至法院。

【裁判理由】虽然案涉工程现尚未取得建设工程规划许可证，但双流县规划委员会2015年第5次规委会会议纪要载明同意案涉工程的规划设计方案，双流区人民政府在2015年8月25日就案涉项目开通绿色通道的协调会会议纪要载明由各单位按照绿色通道方式对报建手续予以解决，确保项目正常实施，并强调“待国土证正式办理后，各环节可补正式手续”，说明案涉工程的建设在施工前已经有关部门同意进行，且在案涉工程竣工后，西南民大相继取得了建设用地规划许可证和土地使用权证，也说明案涉工程在经批准实施后正在落实补办相关手续，目前并无否定该项目合法性的可能，故一审认定案涉《建设工程施工合同》合法有效具有事实依据，予以确认。

【裁判要旨】取得提前介入通知书只能证明工程符合技术层面开工条件，并不能据此替代建设工程规划许可证，但规划局出具情况说明载明工程符合城市总体规划要求，已经规划部门认可，施工合同有效。

【案例二】江苏省启东圆陀角旅游度假区管理委员会与江苏南通二建集团有限公司建设工程施工合同纠纷

【审理法院】南通市中级人民法院

【案号】 (2019)苏06民终4011号

【案情简介】圆陀角管委会与南通二建签订《建设工程施工合同》，南通二建承包启东圆陀角旅游度假区至江海污水处理厂污水管道及泵站工程。2015年10月20日，案涉工程开工。2016年3月17日，案涉工程取得《启东市重大项目提前介入通知书》，其中载明“启东圆陀角旅游度假区至江海污水处理厂污水管道及泵站工程项目符合技术层面开工条件……本通知书不替代施工许可证，建设单位必须根据国家有关规定及基本建设程序尽快办理相关手续”。2017年6月5日，案涉工程通过竣工验收合格。之后南通二建起诉圆陀角管委会要求支付工程款。2018年8月14日，启东市规划局出具《情况说明》，载明案涉工程符合《启东市城市总体规划（2012-2030）》要求。

【裁判理由】本案中，双方于2015年7月20日签订《建设工程施工合同》，圆陀角管委会于2016年3月17日取得《启东市重大项目提前介入通知书》，但此只能证明案涉工程符合技术层面开工条件，并不能据此替代建设工程规划许可证。然，本案审理过程中，圆陀角管委会提供了启东市规划局出具的落款时间为2018年8月14日的《情况说明》，上载明案涉工程符合《启东市城市总体规划（2012-2030）》要求，即案涉工程在一审法庭辩论终结前经规划部门认可，故认定案涉《建设工程施工合同》有效。

【裁判要旨】项目取得不动产权证及规划总平面已通过审查，并通过质量安全监督提前介入，但仍需取得建设工程规划许可证，否则施工合同无效。

【案例三】广东强雄建设集团有限公司、佛山康强养老管理有限公司等建设工程施工合同纠纷

【审理法院】佛山市中级人民法院

【案号】 (2023)粤06民终926号

【案情简介】强雄公司与康强公司签订了《总承包合同》，康强公司将位于佛山市禅城区南庄镇吉利村“石氹基”地块的“佛山市禅城区康强养老院”项目总体施工任务发包给强雄公司。合同签订后强雄公司组织人员进行了前期施工。《建设工程提前介入审批表》显示：“佛山康强养老院项目属2019年度佛山市重点建设项目，项目已取得不动产权证及规划总平面已通过审查，现建设单位向我局申请办理该项目基坑支护和桩基础工程质量安全监督提前介入，拟同意所请。” 佛山市禅城区住房城乡建设和水利局于2019年7月30日盖章确认。建设单位承诺2019年12月31日前完善施工许可手续。之后双方因工程款结算与支付事宜发生争议诉至法院。

一审法院向佛山市自然资源局禅城分局发函核实涉案项目是否办理建设工程规划许可证及相关批准文件。佛山市自然资源局禅城分局于2022年8月15日复函称，佛山康强养老院项目尚未办理建设工程规划许可证，2019年11月，吉利公司、佛山市南庄镇吉利经济联合社申请办理佛山康强养老院的建设工程规划许可手续，经审核，申报材料尚未满足合法建设工程规划许可的要求，申请未予通过。

【裁判理由】从佛山市自然资源局禅城分局的复函可知，涉案工程截至强雄公司起诉之前尚未取得建设工程规划许可证。经过政府批准立项的重点建设工程同样需要取得建设工程规划许可证，涉案工程截至强雄公司起诉之前尚未取得建设工程规划许可证，强雄公司主张涉案合同合法有效理据不足，本院不予支持。

 类似案例 

（1）中建二局第二建筑工程有限公司、友德（河南）精密机械有限公司与河南友嘉实业有限公司、友嘉（河南）精密机械有限公司建设工程施工合同纠纷——河南省高级人民法院(2021)豫民终479号

（2）江苏苏南建设集团有限公司、邳州市家园房地产开发有限公司等建设工程施工合同纠纷——徐州市中级人民法院(2020)苏03民终2081号

（3） 通化市君必达药业有限责任公司与吉林省垣发房屋工程建筑有限公司、通化茂祥制药有限公司、王茂春及孙拥军、冯领杰、冯晓阳建设工程施工合同纠纷——吉林省高级人民法院(2019)吉民终514号

（4）河南六建建设发展有限公司、河南国基美都置业有限公司建设工程施工合同纠纷——河南省高级人民法院(2019)豫民终1239号

（5）唐丹姚晓红等与赵超重庆市江津区贾嗣建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷——重庆市第五中级人民法院(2019)渝05民终5686号

（6）四川联兴建筑工程有限公司、眉山新威能源有限公司建设工程合同纠纷——眉山市中级人民法院(2018)川14民终1132号

【裁判要旨】项目取得住房保障和城乡建设管理局《建设项目规划设计条件及附图》、国土资源局《同意用地计划函及附图》，均不能证明已取得规划审批手续，施工合同无效

【案例四】镇江建工建设集团有限公司、大同市云中水泥有限责任公司建设工程施工合同纠纷

【审理法院】最高人民法院

【案号】（2020）最高法民终1274号

【案情简介】建工集团（承包方、乙方）与水泥公司（发包方、甲方）签订《建设工程施工合同》，工程名称为大同市云中水泥有限责任公司4500t/d熟料新型干法水泥生产线一期工程。后双方发生纠纷诉至法院，建工集团向法院起诉请判令水泥公司向建工集团支付拖欠的建设工程款。经查明，水泥公司就涉案工程向规划、国土、环保等部门递交过审批手续，但未取得行政主管部门最终核发的建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、土地使用证。但案涉工程取得原大同市南郊区住房保障和城乡建设管理局2016年10月24日作出的《建设项目规划设计条件及附图》、大同市经济和信息化委员会2018年3月26日的《关于大同市云中水泥有限责任公司新型干法水泥项目变更主机设备规格和生产规模及备案的通知》以及2018年3月21日原大同市国土资源局南郊分局出具的《情况说明》。

【裁判理由】水泥公司就案涉项目并未取得建设用地规划许可证、国有土地使用证和建设工程规划许可证等。《建设工程施工合同》《补充协议》应为无效。

 类似案例 

（1）河南省新乡市第一建筑工程有限责任公司、新乡市公共交通集团有限责任公司建设工程施工合同纠纷——河南省高级人民法院（2021）豫民申6035号

（2）吉林市华润房地产开发有限公司与龙一凡建设工程施工合同纠纷——吉林省高级人民法院（2020）吉民终209号

【裁判要旨】发包人未举证证明积极办理规划审批或在起诉前取得规划审批据，据此能够认定其能够办理审批手续而未办理，对发包人关于确认案涉施工合同无效的主张不予支持

【案例五】陕西经久实业有限公司、西安三建建设有限公司建设工程施工合同纠纷

【审理法院】最高人民法院

【案号】（2020）最高法民申3545号

【案情简介】经久公司与西安三建公司于2013年8月8日签订了《陕西省建设工程施工合同》。后因经久公司资金问题，导致西安三建公司停工。西安三建公司一审起诉请求经久公司向其支付工程款。

【裁判理由】经久公司在原审中虽然主张案涉工程没有取得建设用地规划许可、建设工程规划许可及工程施工许可，没有进行法定招标投标程序，案涉《陕西省建设工程施工合同》无效。但原审判决认为由于办理上述审批手续的义务在发包人经久公司一方，经久公司并未提交其积极办理上述审批手续的证据，据此认定其能够办理审批手续而未办理，对经久公司关于确认案涉施工合同无效的主张不予支持，适用法律正确，并无不当。

【裁判要旨】承包人应当举证证明发包人持有办理建设工程规划许可证的所有材料、相关行政部门在收到发包人持有的材料后能够颁发建设工程规划许可证、发包人存在故意不办理建设工程规划许可证的行为，否则其关于发包人能够办理建设工程规划许可证而未办理的主张不能成立

【案例六】中建海峡建设发展有限公司、和昌（福建）房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷

【审理法院】最高人民法院

【案号】（2020）最高法民申1850号

【裁判理由】和昌公司与海峡公司对案涉工程至今未取得建设工程规划许可证均无异议，二审判决认定案涉建设工程施工合同无效，有事实和法律依据。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款关于“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，海峡公司应当举证证明和昌公司持有办理建设工程规划许可证的所有材料、相关行政部门在收到和昌公司持有的材料后能够颁发建设工程规划许可证、和昌公司存在故意不办理建设工程规划许可证的行为，但海峡公司未提交充足的证据证明其关于和昌公司能够办理建设工程规划许可证而未办理的主张。和昌公司作为案涉工程发包方，确有办理建设工程规划许可证的义务，但该义务不等同于本案诉讼中的举证义务，海峡公司关于二审法院举证责任分配错误的主张缺乏法律依据。

总结上述司法实务观点可形成以下结论：

（一）对于取得“建设工程规划许可证”之外主管部门其他批准建设手续的内容及效力，实务中并无具体明确的形式标准与裁判规则，甚至在不同地区对于该问题的司法认定存在相当的争议。因此，建设工程合同各方当事人在未办理建设工程规划许可证即缔约时，应当尤其关注工程项目所在地司法审判实践及当地政府规划部门对该类情况的处理思路与观点，避免因地域差异承担不利后果。

（二）部分人民法院从实质合法性的角度对建设工程施工合同的效力作出肯定性评价，该观点基于《新建工司法解释一》第三条的立法目的，认为该类工程尽管尚未办理建设工程规划许可证，但实质上并未损及该证照所规制的建设工程规划秩序与社会公共利益。因此，部分观点认为在工程项目符合城乡规划条件/能够办理建设工程规划许可/取得了规划主管部门明确认可的情况下，所涉及的建设工程施工合同不因违反法律法规的效力性强制性规定而无效。此外，当发包人主张未办理规划审批手续致使施工合同无效的，发包人若无法证明其已经积极履行报批手续，则人民法院会依据《新建工司法解释一》第三条第二款，并以违反诚实信用原则对该主张不予支持。

（三）更多的法院观点倾向于认为，即使建设单位取得了许可证照之外的如发改委立项批准或项目备案、政府主管部门出具的规划设计条件、“提前介入安全、质量监督批准”“提前开工批准”函件，该类非正式性批复、函件并不能替代建设工程规划许可证取得补正合同效力的依据。建设单位就未取得许可证的工程签订建设工程施工合同，属于干扰国家对建设工程调控监管、直接影响国家利益和社会公共利益的行为，该合同因违反法律的效力性强制性规定而无效。

（四）对发包人“能够办理审批手续而未办理”的举证责任如何分配，最高院自身的观点亦存在矛盾，在案例五中认为发包人应举证证明积极办理规划审批手续，在案例六中认为依据谁主张谁举证的原则，承包人应对发包人“能够办理审批手续而未办理”承担举证责任，且承包人的举证责任较重，涵盖证明发包人持有办理建设工程规划许可证的所有材料、相关行政部门在收到发包人持有的材料后能够颁发建设工程规划许可证、发包人存在故意不办理建设工程规划许可证的行为。

（五）因未取得建设工程规划许可审批手续而导致建设工程施工合同无效的情况下，司法实务观点普遍认为：发包人负有办理建设工程规划审批手续的义务，对于合同无效的法律后果应当承担较大比例的责任，在个案中甚至达到了全部责任。特别是在发包人签订施工合同时取得了政府主管部门的相关提前介入、提前开工复函或承诺限期办理建设工程规划许可证的案例中，审判机关更有可能认为发包人对未能办理规划审批手续的不利后果承担更大责任。但同时，承包人也存在因施工过程中未审查工程项目规划审批手续是否完备而承担部分责任的风险。

《城乡规划法》所规定的建设工程规划许可制度，其立法目的为规范政府作为行政机关对城乡规划、建设工程项目规划的管理秩序，具有较强的行政管理色彩。建设工程开发实务中，建设单位取得政府规划部门有关提前介入、同意开工的批复，更多地属于地方政府部门因政策限制、实际情况而对办理规划许可限制作出的暂时性变通，意义多在于放宽政府主管部门对于该类情况下行政责任的追究，并不能直接影响人民法院从法律层面上对施工合同效力的依法认定。

因此就建设单位而言，首先工程项目开工建设前应尽可能依法定流程办理“四证”，规避因报批报建手续不全产生的行政、民事责任；其次在建设工程规划许可证因客观原因尚未办理完毕但实际需开工建设的，应通过取得规划主管部门复函、申请规划、住建及相关部门召开会议、形成联合会议纪要等方式明确：工程建设实质上符合城乡规划要求，并已经经过有权机关认可建设；同时在工程建设过程中及工程竣工后，应当积极向主管部门申请办理建设工程规划许可审批手续，并以书面形式确认未能办理规划许可的客观原因，避免被法院认定为“能够办理审批手续而未办理”的主观过错而承担不利后果。

就施工单位而言，首先在施工合同中可约定建设单位承担办理建设工程规划许可手续的义务，并可明确由建设单位承担因办理建设工程规划许可不符合规定的相应法律后果；工程开工时，应再次审查工程项目是否已经取得相关规划许可手续，若未取得则应当以书面形式向建设单位、政府规划主管部门征询开工建设的意见，以规避对合同无效存在主观过错所导致的不利后果；在工程建设过程中，若因规划审批手续不全导致受到停工、窝工等其他不利影响，应当依照《民法典》减损规则及时采取适当措施防止损失进一步扩大。