实务问题1：施工合同解除时确定级别管辖的诉讼标的额是施工合同的金额（签约合同价），还是具体的诉讼请求标的额？

法律规范依据：目前对解除施工合同案件的诉讼标的额如何确定并无明确规定。

尽管《最高人民法院关于执行级别管辖规定几个问题的批复》(法复[1996]5 号)第一条 已明确规定要求解除合同的以其具体的诉讼请求数额来确定诉讼标的额，但是该批复已被废止，现行法律法规中对解除合同案件的诉讼标的额并无明确规定。

司法裁判观点：司法实践中对解除施工合同案件是否以合同金额作为案件标的额存在不同判决。

①解除合同案件的诉讼标的额为合同金额。最高人民法院在（2019）最高法民辖终267号案件认为：“本案中金贸财迅公司第一项诉讼请求为解除2010年3月8日签订的《协议书》，该《协议书》约定的股权转让对价为3亿元，原审根据当事人诉请解除合同的标的额确定诉讼标的额并无不妥。”

②解除合同不涉及争议金额，合同金额不纳入诉讼标的额，以具体的诉讼请求数额来确定诉讼标的额。最高人民法院在（2017）最高法民辖终40号案件中认为：“其中解除《房地产预购合同》这一项诉讼请求不涉及争议金额，该合同履行标的38800万元不应当纳入诉讼标的额，故本案诉讼标的额应当是第二项、第三项诉请金额合计所得的13723.72万元。”最高人民法院在（2019）最高法民辖终71号^[1]案件中也持同样观点，认为具体的诉讼请求数额来确定诉讼标的额。

结论：

根据《最高人民法院关于调整中级人民法院管辖第一审民事案件标准的通知》规定，诉讼标的额的具体金额影响案件的级别管辖，而最高院曾明确规定要求解除合同的以其具体的诉讼请求数额来确定诉讼标的额，但目前对解除合同案件的诉讼标的额如何确定并无明确规定。在上述案例中对于解除合同的合同金额是否纳入诉讼标的额最高人民法院有不同观点，目前需要结合当地法院的受案情况具体判断。

建议最高院重新出台指导意见对该类案件的级别管辖进行确定，避免因为级别管辖的不确定导致当事人需要通过不断试错的方式选择受案法院进行起诉。

实务问题2：在固定总价施工合同中途解除的情况下，已完工程价款的造价鉴定方法如何确定？

法律规范依据：

（1）《建设工程造价鉴定规范》第5.10.7项：“总价合同解除后的争议，按以下规定进行鉴定，供委托人判断使用：

1.合同中有约定的，按合同约定进行鉴定；

2.委托人认定承包人违约导致合同解除的，鉴定人可参照工程所在地同时期适用的计价依据计算出未完工程价款，再用合同约定的总价款减去未完工程价款计算；

3.委托人认定发包人违约导致合同解除的，承包人请求按照工程所在地同时期适用的计价依据计算已完工程价款，鉴定人可采用这一方式鉴定，供委托人判断使用。”

（2）《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十条。该条款规定：“采用固定总价的建设工程施工合同解除后，当事人就质量合格的已施工部分工程价款没有约定且不能协商一致的，人民法院可以参照合同订立时建设工程所在地建设行政主管部门发布的计价标准、计价方法或者工程建设领域相关规范，确定承包人已施工部分工程价款占全部工程价款的比例，并以该比例乘以合同约定的固定总价确定承包人已施工部分工程价款。”

显然，建工司法解释二改变了《建设工程造价鉴定规范》中总价合同解除后的已完合格工程的造价鉴定方法。

过往的司法裁判观点：

鉴定方法一:按定额结算，即根据实际完成的工程量，以当地相关部门颁发的定额取费核定工程价款。例如最高院（2016）民申892号。

鉴定方法二：按工程量比例折算，即通过鉴定确定已完工程的工程量占全部工程量的比例，再乘以合同约定的固定总价款得出已完工程的工程价款。如（2017）湘民终362号案件。

鉴定方法三：按工程价款比例折算，即鉴定机构采取同一取费标准计算出已完工程价款与整个合同约定工程的总价款，再计算出二者的比例系数，以合同约定的总价乘以该系数即为已完工部分的结算价款。如最高院（2015）民一终字第309号。

鉴定方法：按定额标准计算后，参照下浮比例折算，此种计算方式一般需要当事人在签订合同时，依据定额预算价下浮了一定比例形成固定总价。如最高院（2018）民终305号。

结论：

建工司法解释二改变了《建设工程造价鉴定规范》中总价合同解除后的已完合格工程的造价鉴定方法。按照建工司法解释二的规定，施工合同约定优先；在施工合同无约定且不能协商一致的情况下，鉴定机构只能采用工程价款的比例法进行司法鉴定。该鉴定方法的优势在于避免了《建设工程造价鉴定规范》中将已完工程价款的司法鉴定及施工合同解除的违约责任混为一谈，劣势在于该鉴定方法需要耗费大量的造价鉴定工作量，从而造价鉴定费用可能会非常高。

实务问题3：施工合同解除之后，发包人能否向履约保函开立银行提出保函索赔？

法律规范依据：

《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定(2020修订)》第三条规定，独立保函需满足载明见索即付、适用国际商会规则或付款义务独立于基础交易等条件之一。第十二条同时规定了欺诈例外情形，包括基础交易债务人无责任时受益人仍索赔的，构成权利滥用。

《民法典》第五百六十六条第三款规定：“主合同解除后,担保人对债务人应当承担的民事责任仍应当承担担保责任,但是担保合同另有约定的除外。”

结论：

施工合同解除后，除保函另有约定外，发包人有权就承包人的违约行为向履约保函开立银行提出保函索赔，以提取保函项下的担保金额弥补发包人的损失。

实务问题4：施工合同解除之后，发包人依据已解除的施工合同向承包人主张工期延误的违约金？

学理观点争议：

合同解除后违约责任条款效力的存在争议。关于合同解除后违约金条款是否继续有效，学理上存在两种主要观点：肯定说（主流）：违约金是当事人预先设定的独立于履约行为之外的给付行为，属于结算清理条款，不因合同解除而失效；否定说：合同因解除溯及既往消灭，违约金条款失去效力；债务人根本违约责任已吸收瑕疵履行违约责任，当事人仅能主张损害赔偿。

法律规范依据：

第566条第2款：“合同因违约解除的，解除权人可以请求违约方承担违约责任，但是当事人另有约定的除外。”直接规定合同因违约解除后，守约方仍可主张违约责任，除非当事人另有约定。

第567条规定：“合同的权利义务关系终止，不影响合同中结算和清理条款的效力”。

《九民纪要》第49条规定：“【合同解除的法律后果】合同解除时，一方依据合同中有关违约金、约定损害赔偿的计算方法、定金责任等违约责任条款的约定，请求另一方承担违约责任的，人民法院依法予以支持。”

总结：《民法典》第566条第2款明确合同因违约解除时，违约责任条款仍可适用。第567条规定，合同解除不影响合同中清理条款的效力，违约金条款属于合同清理条款。《九民纪要》第49条进一步确认违约金条款不因合同解除而失效，与《民法典》第567条关于结算清理条款效力的规定形成体系化支撑。

司法裁判观点及指导意见：

（1）最高法民一庭《民事审判实务问答》（2021年）明确回答：“合同因违约解除后，违约金条款可否继续适用？

答：肯定说为司法实践主流观点。《民法典》第567条规定"合同的权利义务关系终止，不影响合同中结算和清理条款的效力"，违约金条款属于清理条款，不因合同解除而失效。”

（2）最高院裁判案例

在(2021)最高法民终750号案件中，最高院认为，承包人原因工期延误，发包人可主张违约金，但因证据不足未支持具体金额。在(2021)最高法民终1241号案件中，最高院认为，根据各方过错程度酌定承包人对工期延误承担60%违约责任。

（3）最新案例：中某房地产（邳州）有限公司诉浙江广某建设有限公司建设工程施工合同纠纷案（入库编号：2025-07-2-115-002）：江苏省高院先行判决确认合同解除，明确“合同解除后的违约责任认定及其他工程款结算等问题，在查明全部事实后另行处理”，表明合同解除与违约责任追究可分开处理，解除不影响违约责任主张。

结论：

发包人在施工合同解除后主张工期延误违约金，从学理、法律依据和司法裁判三个维度分析，施工合同解除后发包人主张工期延误违约金具有充分的法律和法理支持，但需满足三项要件：存在合同约定的违约金条款且未排除解除后适用；工期延误等违约事实发生于合同解除前；违约金金额经合理性审查（与实际损失、履行比例等挂钩）。

实务问题5：发包人违约导致施工合同解除，承包人能否主张未完工程部分的预期利益损失？

法律规范依据：

《民法典》第五百八十四条 当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，造成对方损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益；但是，不得超过违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失。

《民法典》第五百九十一条 当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失请求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方负担。

《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）9.3.4如果发包人提出的工程变更，因为非承包人原因删减了合同中的某项原定工作或工程，致使承包人发生的费用或（和）得到的收益不能被包括在其他已支付或应支付的项目中，也未被包含在任何替代的工作或工程中，则承包人有权提出并得到合理的利润补偿。

《建设工程造价鉴定规范》第5.8.5条规定，因发包人原因，发包人删减了合同中的某项工作或工程项目，承包人提出应由发包人给予合理的费用及预期利润，委托人认定该事实成立的，鉴定人进行鉴定时，其费用可按相关工程企业管理费的一定比例计算，预期利润可按相关工程项目报价中的利润的一定比例或工程所在地统计部门发布的建筑企业统计年报的利润率计算。

司法裁判观点：

（1）预期合理利润予以补偿的案例

（2020）最高法民终1042号

法院认为：关于混凝土违约金及诉讼费449055元、律师费15万元、北京市恒物天瑞电力物资有限责任公司的资金占用补偿金50万元、预期利润4604089元应否支持的问题。本案系因首开公司原因，致使合同不能继续履行，首开公司应赔偿城建公司的损失。鉴定机构根据城建公司提供的证据，对其主张的损失中合理部分及预期利润损失出具鉴定意见，确定索赔部分金额为21486576元。混凝土违约金及诉讼费及律师费、资金占用补偿金、预期利润属于应由违约方承担的部分，一审法院采信鉴定机构的意见，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定判决首开公司支付城建公司补偿款及预期利润合计21486567元，有事实依据和法律依据。首开公司主张上述费用不应支持，缺乏依据，本院不予支持。

（2）预期合理利润不予支持的案例

①合同约定发包人有减少工作的权利

(2020)最高法民终1145号案法院认为：关于预期利润损失。四建公司上诉称，汇丰祥公司单方变更减少了工程施工范围，应当承担四建公司预期利润损失。本院认为，案涉建设工程施工合同第7.4条约定“甲方有权增加或减少本地块工程总包范围内的相关工程项目，相关工程指令乙方必须执行”，据此，汇丰祥公司有权减少工程项目，四建公司该项主张依据不足，不能成立。

（2020）苏02民终1004号案法院认为：根据法律规定，当事人向合同相对方主张可得利益损失赔偿的前提系合同相对方违约。本案中，根据《总包合同》第二条及《总包合同》通用条款第5.2条就工程承包范围的约定，由于设计变更引起的增减工程，承包人不能拒绝，并按照合同约定的结算办法进行结算。现双方在合同中并未就设计变更引起的工程量增减另行约定违约责任，南通二建公司亦就取消地块变更的联排别墅工程进行了施工，且未提出异议，应当认为双方已就工程施工范围变更达成一致。南通二建公司在合同履行完毕后，主张创源公司因设计变更需再赔偿其删减部分工程量对应的可得利益损失依据不足，一审法院认定创源公司应就删减工程量赔偿南通二建公司可得利益损失不当，本院予以纠正。

②因承包人原因造成的项目删减

（2020）最高法民终912号案：施工单位主张：取消合同清单中项目的管理费和利润应予计算，即合同内清单取消项目金额为3853428元（不含宝红路第1、2段和天雄村道），管理费=取消工程量总额x管理费率）=3853428元*4.25%=163771元，利润=取消工程量总额x利润费率）=3853428元*7%=269739元，合计为433510元，即增加费用为356442元。综上：关于删减工程项目，《司法鉴定规范》（2008）第5.8.4条：非承包人原因造成删减工程某项工作项目，鉴定人进行鉴定时，其费用可按相关工程企业管理费一定比例，利润按相关工程项目的报价或工程所在地建筑企业统计年报的利润率计算。所以，川越公司主张的未完成清单项目内容（合理利润）计算，其金额应计入总额。

最高院认为：因川越公司的原因长江设计公司将收尾工程交由地方政府继续施工，不属于《通用合同条款》和《专用合同条款》规定计取管理费和利润的情形，一审对该项不予计价，并无不当。

③承包人未完成证明存在可得利益的义务

（2019）陕03民终1279号法院认为：裁判机构认为发包人所删减工程并未实施，无证据证明原告就此发生费用或存在即得利益的情形，故原告此项请求不符合双方约定也不符合规范要求，该项请求依据不足，不予支持。

④合同无效,原告依据该无效合同主张预期利益没有法律依据

在“(2016)最高法民终361号”一案中，一审法院贵州高院【(2014)黔高民初字第5号】认为：“(三)关于预期合理利润的认定问题。

一审法院认为,陈荣等四人关于预期合理利润的主张没有法律依据,不予支持。根据《合同法》第一百一十三条规定,可得利益是合同守约方根据合同约定对违约方主张的权利,本案《建设工程施工合同》系无效合同,陈荣等四人依据该无效合同主张预期利益没有法律依据,该项诉请一审法院不予支持。”

结论：

根据法律规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失，包括合同履行后可以获得的利益；但是，不得超过违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失。

结合上述司法裁判案例可知，因施工单位自身原因导致部分工程取消不予支持其预期利益的主张，对于因发包人原因导致部分工程取消分为如下情形：

（1）若在合同中约定发包人有权取消部分工程或解除部分合同的情况下，则取消部分工程或解除部份合同是发包人享有的权利，不存在发包人违约情形，故不支持施工单位关于预期利益的主张。

（2）若在合同中没有明确约定有权取消部分工程或解除部分合同的情况下，取消部分工程或解除部份合同有可能被认定为发包人违约，存在发包人赔偿施工单位的预期利益损失的案例，但是施工单位应当提供充分的证据证明损失的可预见性。

注释

[1] 最高人民法院在（2019）最高法民辖终71号件中认为：“《最高人民法院关于执行级别管辖规定几个问题的批复》（法复[1996]5号）第一条规定:‘在当事人双方或一方全部没有履行合同义务的情况下，发生纠纷起诉至法院的，如当事人在诉讼请求中明确要求全部履行合同的，应以合同总金额加上其他请求额作为诉讼标的额，并据以确定级别管辖；如当事人在诉讼请求中要求解除合同的，应以其具体的诉讼请求数额来确定诉讼标的额，并据以确定级别管辖。’本案碧桂园公司的诉讼请求是解除《花都区商业大道项目合同》；判令陈伟华、陈辉、国泰民安公司、华基公司返还碧桂园公司借款人民币7000万元；判令陈伟华、陈辉、国泰民安公司按合同约定向碧桂园公司支付违约金2000万元。因碧桂园公司在诉讼请求中要求解除合同，应以其具体的诉讼请求数额即9000万元确定诉讼标的额。”