房屋作为不动产，其物权归属以登记公示为准。但实践中，购房人为规避限购政策而借名买房，从而导致房屋的真实权利人与登记权利人不一致的情形极其常见。本文拟从司法实践角度分析借名买房的法律风险，并试探讨《民法典》生效对借名买房产生的重要影响。

本文所称借名买房，系实际购房人（下称“借名人”）因自身不符合房屋限购政策而委托登记购房人（下称“出名人”）以出名人的名义向房地产开发商（下称“房屋出卖人”）购买普通商品房的民事行为。在该等行为中，实际存在两重法律关系：其一，借名人与出名人之间的委托代持法律关系，其二，出名人与房屋出卖人之间的商品房买卖法律关系。

就上述委托代持协议的法律效力，司法实践中并无太大分歧。依据《合同法司法解释（一）》第四条的规定，认定合同无效应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。而目前限购政策仅系国务院办公厅或地方政府职能部门发布的房地产市场调控的相关文件，而非法律和国务院制定的行政法规，且我国关于限购政策并无法律、行政法规层级的规定。另外，由于借名人借名买房占用的购房指标系出名人本人的购房指标，并不涉及到除双方当事人以外的第三人，因此该行为不涉及损害社会公共利益或是存在恶意串通，损害国家、集体或第三人利益的情形。综上，若无其他影响合同效力的事由，当事人因限购政策借名购买普通商品房的约定一般认定为合法有效。

1.出名人擅自将房屋转让给第三人并完成房屋过户登记的风险

实践中，购房人通常会采用按揭贷款的方式购买房屋，即购房人将购得房屋抵押给银行从而获得贷款，其后购房人按约定的归还方式和期限将贷款本息分期支付给银行。在借名买房的情形中，出名人系登记的房屋抵押人及名义还款人，但实际出资人系借名人。因此，通常情况下，银行贷款关联的联系方式会是借名人的手机号码，借名人按期将按揭贷款支付至出名人的还款账户。

在我国现行法律体系下，根据《物权法》第191条规定，“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”换言之，出名人作为登记的房屋抵押人，需要提前清偿全部银行贷款后方能将房屋转让并办理转移登记。而实践中，如果出名人向银行要求提前偿还全部贷款，借名人一般会收到银行发送的信息，知悉出名人的提前赎楼动作，一定程度上降低了出名人擅自将房屋转让给第三人的风险。

即将于2021年1月1日起生效的《民法典》在抵押物未经抵押权人同意能否转让的问题上对《物权法》的规定做出重大调整。根据《民法典》第406条，“抵押期间，抵押人可以转让抵押财产。当事人另有约定的，按照其约定……抵押人转让抵押财产的，应当及时通知抵押权人……”因此，《民法典》生效后，除“当事人另有约定的”，出名人将房屋转让给第三人无需抵押权人同意，也无需提前清偿债务，仅履行告知义务即可。对于“当事人另有约定的”情况，最高人民法院于2020年11月9日发布的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>担保部分的解释》（征求意见稿）（下称“征求意见稿”）第42条规定，“抵押权人以抵押合同约定禁止或者限制转让抵押财产为由主张抵押财产转让合同无效的，人民法院不予支持。禁止或者限制转让抵押财产的约定已经进行了登记，抵押人转让抵押财产，抵押权人请求撤销合同的，人民法院应予支持……”换言之，抵押合同中禁止或者限制转让抵押财产的约定或可通过登记公示达到对抗第三人的效力，但目前该征求意见稿尚未正式实施，与之相配套的不动产登记规则亦未出台。

基于上述，《民法典》生效后，如房屋抵押合同中未约定禁止或者限制转让抵押房屋，或有约定但该约定未经登记的，出名人均可在借名人不知情的情况下转让房屋并完成转移登记手续。

2.出名人的金钱债务可能导致房屋被采取查封等强制执行措施的风险

如前所述，出名人依据其与房屋出卖人之间的商品房买卖合同办理房屋所有权登记，经不动产登记公示成为合法的房屋所有权人。因此，出名人的债权人可根据上述公示信息向法院申请对出名人名下房屋实施强制执行。

在此情况下，根据广东省高级人民法院2019年8月7日作出的《广东省高级人民法院关于审查处理执行裁决类纠纷案件若干重点问题的解答》第1条第11项规定，“金钱债权执行中，人民法院针对登记在被执行人名下的房屋实施强制执行，案外人主张其与被执行人存在借名买房关系，且能够提供证据证明被执行人只是名义产权人、案外人才是实际产权人的，如无损害国家利益、社会公共利益的情形，可以排除执行。”换言之，借名人可作为案外人提起执行异议（及执行异议之诉），证明双方系借名买房关系，从而达到排除执行的法律效果。

基于上述，在借名买房的情形中，房屋可能因出名人的金钱债务被法院采取查封、拍卖等强制执行措施，此时借名人虽可通过执行异议（及执行异议之诉）的方式排除执行。但一方面，部分借名人系出于投资目的购买房屋，并未实际居住和管理，如借名人未及时掌握房屋执行信息，可能无法及时提起执行异议。另一方面，借名人在个案中提起的执行异议无法及于其他案件。因此，如出名人存在不同的债务问题，其债权人在另案中仍可申请查封其名下房屋，房屋权属可能处于不稳定的限制状态中。此时，如该房屋尚不具备法律政策规定或委托代持合同约定的转移登记条件，借名人或将面临需反复提起执行异议的风险。

3.借名人因无法举证证明借名买房的事实而承担败诉风险

如前所述，出名人基于委托代持合同的约定负有在符合法律规定和合同约定的条件时配合借名人办理房屋所有权转移登记的义务。但实践中，由于房价上涨、亲属关系恶化等因素影响，出名人可能会拒绝履行转移登记的义务，则借名人需通过诉讼实现房屋所有权转移登记的目的。在此情况下，借名人将对借名买房的事实承担较重的举证责任，该举证责任主要落于两方面：一是双方就该房屋所有权归属的真实意思表示，二是购房款的实际出资。

对于前者，司法实践中常见的情况是双方未签订书面协议，且借名人举出的间接证据无法形成完整的证据链条，从而导致借名人败诉的结果；此外，即使双方签订了委托代持合同，法院亦将结合合同形式及内容对合同真实性及双方合意进行严谨考量和判断。例如，在刘翰云与韩湘合同纠纷案（案号：（2018）粤0304民初5827号）中，借名人所提供的借名买房合同不是原件，且该合同签订时已明确记载了涉案房产过户之后的房产证号，即合同签订时已完成了所购房产的过户登记，法院认为，按照交易习惯，借名买房合同应签订于双方产生借名买房合意之后、所购房产完成过户之前，故法院对该协议的真实性不予认可。

对于后者，即便双方已达成借名买房的合意，法院也会协议内容、银行还款手续、公证委托书、购房发票、产权证书持有人、双方还款能力、卖方证言、常理推断等方面严格审查借名人是否系购房款的实际出资人。例如，就熊艳丽诉谢富等房产过户案（案号：（2012）厦民终字第2040号），法官即认为，在借名买房的纠纷中，即使双方签订协议书约定出名人应在实现借名买房目的后将房产过户给借名人，亦不能简单以协议约定的过户条件已成就为由要求出名人过户，而仍应严格审查借名人是否实际出资，否则，借名人未出资即获得房屋产权、出名人出资却被剥夺产权将显失公平。

基于上述，一旦借名买房涉及诉讼纠纷，借名人将承担较重的举证责任，如其提供的证据不足以认定双方已达成借名买房的合意或借名人实际出资的事实，则借名人将承担举证不能的败诉风险。

4.借名人因不具备购房资格而无法诉请出名人协助办理转移登记的风险

根据《广东省高级人民法院印发<关于审理房屋买卖合同纠纷案件的指引>的通知》第28条规定：“借他人名义购买房屋……借名人请求出名人（登记权利人）协助办理房屋所有权转移登记的，可予支持，但房屋在限购范围内，借名人不具有购房资格的除外……”因此，如果房屋在限购范围内且借名人不具备购房资格，即使借名买房的事实成立，法院亦不会支持借名人转移房屋所有权登记的诉讼请求。换言之，借名人无法通过诉讼方式规避限购政策，从而实现房屋所有权转移登记的目的。

近年来，我国房地产市场政策日益完善，但实践中仍有购房人出于投资套利、财产保值等因素的考虑，借他人名义购买房屋。但如本文所述，在借名买房的背后，借名人实际承担了出名人擅自转让房屋、房屋被强制执行、借名买房纠纷败诉、无法实现房屋过户等诸多法律风险。因此，本文亦倡导，自觉践行“房住不炒”，理性购房，促进我市房地产市场平稳健康发展。