实践中，不具备相关建筑资质的企业以其他建筑企业的名义承接工程的挂靠现象普遍存在。在发生工程款纠纷时，为确保实现债权，挂靠人往往将发包人作为被告/共同被告进行起诉。该种情形下，能否适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下称《建工司法解释》）第四十三条突破合同相对性原则，由挂靠人向发包人主张工程款？本文将结合最高院司法裁判案例进行论述。

【裁判要旨】发包人与挂靠人之间并无合同关系，实际施工的工程经验收合格，能否突破合同相对性原则，由挂靠人直接向发包人主张工程款，关键在于发包人对于挂靠事实是否知情，即应进一步审查发包人是否为善意相对人。如发包人对挂靠事实清楚知悉的，应当认定发包人与挂靠人之间形成事实的合同关系，挂靠人有权直接向发包人主张工程款；反之则不能突破合同相对性原则，挂靠人无权直接向发包人主张工程款。

【案 例 一】大庆龙安建筑安装有限公司、大庆建筑安装集团有限责任公司等建设工程施工合同纠纷

【审理法院】最高人民法院

【案       号】（2021）最高法民终985号

【案情简介】2012年，龙凤城投公司与建安集团签订《一标段施工合同》及《配套工程施工合同》，约定建安集团作为案涉工程的承包人；随后，建安集团与龙安建筑公司签订《一标段分包协议》及《剩余工程分包协议》，约定建安集团为总承包人，龙安建筑公司为分包人，工程名称分别为吉祥馨苑小区建设项目（一标段）、吉祥馨苑小区建设项目（剩余工程）。2012年7月31日，龙凤城投公司和龙安建筑公司共同形成关于施工单位合同执行情况、材差及费用定额结算问题的龙投发〔2012〕001号会议纪要。2013年7月30日，由龙凤城投公司及相关单位对案涉工程进行验收并出具的竣工验收报告显示，工程质量合格，同意竣工验收并交付使用。根据会议纪要记载，2012年、2014年龙凤城投公司以建设单位的名义召集三次会议，建安集团未参加会议，龙安建筑公司均以自己的名义参加会议，参会单位还包括三家审计机构，龙凤城投公司已经明确龙安建筑公司为承包人，并对其施工、计价标准的调整以及结算等相关内容作出要求。后龙安建筑公司因龙凤城投公司未支付剩余工程款诉至黑龙江省高院。

【裁判观点】最高院认为，关于龙安建筑公司能否向龙凤城投公司主张工程款问题，龙安建筑公司与龙凤城投公司之间并无合同关系，其直接请求龙凤城投公司向其支付工程款，首先要明确其与建安集团之间是分包、转包还是挂靠关系。建安集团与龙安建筑公司签订的《一标段分包协议》《剩余工程分包协议》尽管名为分包合同，但综合考虑以下因素，一审判决认定二者之间构成借用资质即挂靠关系符合客观实际，具体来说：一是从缔约过程看，龙安建筑公司的工作人员参与了建安集团的招投标工作，可见其知晓总承包合同的有关内容；二是从实际施工情况看，建安集团与龙凤城投公司签订系列建设工程施工合同后，于同日或次日便将所承包的工程交由龙安建筑公司施工建设，可见建安集团没有施工的意图，事实上其也没有实际施工行为；三是从履约过程看，龙凤城投公司与龙安建筑公司及施工单位就案涉工程的建设、结算等问题进行磋商并形成会议纪要，在此过程中建安集团并未参会，即龙凤城投公司直接与龙安建筑公司交涉工程建设事宜；四是从另案30号调解书的内容看，本案三方当事人曾认可龙安建筑公司借用建安集团资质与龙凤城投公司签订建设工程施工合同的事实。

在挂靠关系中，挂靠人能否依据被挂靠人与发包人之间的合同向发包人主张权利，主要取决于发包人在缔约时对挂靠关系是否知情：知情的，挂靠人可以基于事实关系直接向发包人主张权利；反之，则不可以。本案案件事实表明，龙凤城投公司对龙安建筑公司是案涉工程的实际承包人不仅知情，而且予以认可。在此情况下，龙安建筑公司作为案涉工程的实际承包人，有权依据建安集团与龙凤城投公司签订的施工合同的有关约定，向龙凤城投公司主张工程款。

【案 例 二】陈亚军与阜阳创伤医院建设工程施工合同纠纷上诉案

【审理法院】最高人民法院

【案       号】（2019）最高法民终1350号

【案情简介】阜阳民生医院与江西四建签订一份《建设工程施工合同》，约定江西四建作为案涉工程的承包人。后案涉工程由陈亚军以江西四建的名义进行实际施工。江西四建委派项目经理杨烽进行现场管理，两医院支付的工程款均汇入合同约定的江西四建的账户，再由江西四建支付给陈亚军。案涉工程于2018年2月24日开始综合验收，经建设、施工、设计、勘察、监理单位等验收合格，并已交付使用。

陈亚军因工程款事宜诉至法院，请求两医院共同给付工程款。庭审中，江西四建、陈亚军均申明双方系挂靠关系，陈亚军系案涉工程实际施工人。两医院对此不持异议。

【裁判观点】一审法院认为，合同相对性是合同法的基本原则，基于合同产生的权利义务只能在合同当事人之间产生拘束力。案涉《建设工程施工合同》的签订主体是阜阳民生医院和江西四建，陈亚军没有参与合同的签订，其仅系挂靠江西四建进行案涉工程施工的实际施工人，其依据建设工程施工合同关系直接起诉发包人违背合同相对性原则。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条出于对农民工利益的保护，有限的突破合同相对性，也仅规定在转包和违反分包情形下允许实际施工人以发包人为被告主张权利，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。该条未规定包括挂靠情形。故陈亚军起诉发包人没有法律依据，驳回起诉。

最高院认为，在处理无资质的企业或个人挂靠有资质的建筑企业承揽工程时，应进一步审查合同相对人是否善意、在签订协议时是否知道挂靠事实来作出相应认定。如果相对人不知晓挂靠事实，有理由相信承包人就是被挂靠人，则应优先保护善意相对人，双方所签订协议直接约束善意相对人和被挂靠人，此时挂靠人和被挂靠人之间可能形成违法转包关系，实际施工人可就案涉工程价款请求承包人和发包人承担相应的民事责任；如果相对人在签订协议时知道挂靠事实，即相对人与挂靠人、被挂靠人通谋作出虚假意思表示，则挂靠人和发包人之间可能直接形成事实上的合同权利义务关系，挂靠人可直接向发包人主张权利。即无论属于上述何种情形，均不能仅以存在挂靠关系而简单否定挂靠人享有的工程价款请求权。

【案 例 三】许昌信诺置业有限公司、河南林九建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷

【审理法院】最高人民法院

【案        号】（2019）最高法民申1245号

【案情简介】2012年9月12日，信诺公司与林九公司通过协商签订了《建设工程施工合同》，约定林九公司作为案涉工程的承包人。2012年10月20日，林九公司出具《授权委托书》，该公司法定代表人马榜栓委托牛长贵为公司代理人，作为许昌信诺投资大厦项目的项目负责人，负责处理全部事宜。2012年9月10日，甲方林九公司与乙方牛长贵签订的《内部承包协议书》，约定：乙方作为甲方信诺投资大厦项目工程部部门经理，就乙方承包该项目工程达成本协议，本工程为乙方自己承揽，对外为甲方承揽，由甲方与建设单位签署《建设工程施工合同》，乙方独立设立账务账簿，独立核算。对外甲方支付的，须有乙方签名书面支付书方可支付。承包方式为按照1%上缴管理费，自主聘用工作人员、自筹资金、自主施工、自担风险。2012年12月25日，案涉工程开工。后双方因工程质量问题及工程款支付问题诉至法院，信诺公司起诉要求解除合同，并要求林九公司、牛长贵承担质量责任及延期交工违约责任，牛长贵反诉要求信诺公司支付工程款。牛长贵提交的《主体结构分部工程验收报告》一份，施工单位、监理单位、设计单位签字认可；其施工的主体结构分部工程已经验收合格，剩余工程牛长贵已不再施工。

【裁判观点】最高院认为，在处理无资质的企业或个人挂靠有资质的建筑企业承揽工程时，应区分内部关系和外部关系。挂靠人与被挂靠人之间的协议因违反法律的禁止性规定，属于无效协议。而挂靠人以被挂靠人名义对外签订合同的效力，应根据合同相对人是否善意、在签订协议时是否知道挂靠事实来作出认定。如果相对人不知道挂靠事实，有理由相信承包人就是被挂靠人，则应优先保护善意相对人，双方所签订协议直接约束善意相对人和被挂靠人，该协议并不属于无效协议。如果相对人在签订协议知道挂靠事实，即相对人与挂靠人、被挂靠人通谋作出虚假意思表示，则当事人签订的建设工程施工合同属于无效合同。信诺公司与林九公司签订《建设工程施工合同》，林九公司为承包方，该合同上加盖了林九公司公章和林九公司法定代表人马榜栓的私人印章。该合同及附属合同亦未将牛长贵列为当事人。林九公司与牛长贵之间签订《内部承包协议书》，只能证明林九公司与牛长贵之间的借用资质或者转包关系。本案无证据证明信诺公司在签订《建设工程施工合同》及附属合同时知道系牛长贵借用林九公司的名义与其签订合同，故信诺公司在签订上述合同时有理由相信承包人为林九公司，是善意的。本案应优先保护作为善意相对人的信诺公司的利益。

【裁判要旨】挂靠人以被挂靠人名义承接工程后，又将该工程违法分包的，不属于实际施工人，无权向发包人主张工程款。

【案 例 四】凯维齐、六盘水盘南产业园区管理委员会建设工程合同纠纷再审审查与审判监督案件

【审理法院】最高人民法院

【案       号】（2021）最高法民申5114号

【案情简介】本案凯维齐作为委托人以重庆德感公司名义与盘南管委会在前期签订了数份案涉工程合同，结合《工程项目内部承包经营合同》内容，其与重庆德感公司形成了挂靠关系，但凯维齐又通过违法分包或肢解分包等方式将案涉工程交由他人实际施工。在2015年12月案涉项目引进贵州申安公司作为投资主体后，凯维齐并未再以重庆德感公司代理人身份参与合同签订。在案涉工程施工过程中，双方因材料款、工程款及借款偿还等问题产生了一系列诉讼。凯维齐诉至法院要求盘南管委会支付工程款。

【裁判观点】最高院认为，实际施工人是通过筹集资金、组织人员机械、支付农民工工资或劳务报酬等实际从事工程项目建设的主体为实际施工人，包括挂靠、转包、违法分包、肢解分包等情形下的自然人、法人或其他组织，有别于承包人、施工班组、农民工个体等。在层层转包、多次违法分包、挂靠后再次转包或违法分包等情形下，实际施工人仅指最后进场施工的民事主体，工程承包流转中的仅为其中流转一环的转包人、违法分包人、挂靠人等不属于实际施工人，无权突破合同相对性，越过其合同相对方直接向发包人主张工程款的权利。另有大量的另案诉讼生效法律文书表明案涉工程被重庆德感公司肢解分包或非法分包，存在着多位实际施工人，凯维齐主张其为唯一实际施工人缺乏事实依据，反而印证其实质上为案涉工程承包多次流转中的中间一环或其仅为重庆德感公司的项目管理人员。建工司法解释（二）第二十四条只赋予了实际施工人能够突破合同相对性的权利，工程多次流转环节中的有关人员或项目管理人员无权以自己名义独立起诉发包人。另外，凯维齐向本院提交的“新证据”银行流水并未显示款项往来主体，更无法证明款项直接用于案涉工程，故不能推翻二审裁定。

【裁判要旨】在不影响查清事实、分清责任情况下，挂靠人向发包人主张工程款，可不追加被挂靠人参与诉讼。

【案 例 五】熊书林、中国化学工程第四建设有限公司建设工程施工合同纠纷

【审理法院】最高人民法院

【案       号】（2019）最高法民再193号

【案情简介】1994年至2000年，熊书林分别以湘潭县保温防腐安装公司第四施工队、湘潭县保温防腐安装公司第四工程处、岳塘公司的名义承接了四化建公司发包的多个工程。2001年5月12日，熊书林以岳塘公司的名义就其承接的工程与四化建公司进行了初步结算，并制作了五页《湘潭保温队熊书林结算情况汇总表》，结算汇总表前4页有四化建公司与熊书林的签字并盖章。四化建公司在涉案工程结算过程中有直接向熊书林个人付款的行为。后因四化建公司未支付剩余工程，熊书林诉至法院要求其支付剩余工程款。

【裁判观点】熊书林和四化建公司之间就该合同的标的产生了实质性的法律关系，基于这些法律关系可以产生债法上的请求权。具体到本案而言，熊书林和四化建公司均在本案庭审中认可涉案工程已经交付，四化建公司未就工程质量提出异议。

在借用资质的挂靠人单独对发包人提起诉讼主张欠付工程款的情况下，为查明案件事实和分清责任，人民法院可以追加被挂靠人作为诉讼当事人参与诉讼。但本案的情况是，岳塘公司法定代表人刘建铁在（2016）湘民终213号案件庭审中已对熊书林和岳塘公司、四化建公司三者之间的关系作出了陈述。在本案再审庭审中，熊书林和四化建公司进一步确认，并不存在四化建公司向岳塘公司支付工程款而岳塘公司未支付给熊书林的情况。所以，本案未追加岳塘公司为当事人不影响查明事实、分清责任，一审、二审法院准许熊书林撤回对岳塘公司的起诉、未追加岳塘公司为当事人，不属于违反法定程序的情形。

1. 挂靠人可以向发包人主张工程款的前提始终是实际施工且施工工程质量合格，通过竣工验收。在此情形下，挂靠人作为实际施工人，才有权获得应得的工程款。

2. 挂靠人能否直接向发包人主张工程款，还需区分发包人是否明知挂靠事实的情况。只有发包人明知的情况下，挂靠人才能直接向其主张工程款。《建工司法解释》第四十三条第二款[[i]]仅规定了转包及违法分包情形，实际施工人可突破合同相对性向发包人主张工程款，未包括挂靠情形。司法实践中也存在基于对上述条文的解释，认为挂靠人不能突破合同相对性原则直接向发包人主张工程款。但最高院认为，在发包人明确知晓挂靠情形，且予以认可的，尽管建设工程施工合同名义上还是与被挂靠人签订的，该合同还因违反《建工司法解释》第一条规定应为无效，但出于对实际施工人利益的保护及平衡各方利益的需要，应打破合同相对性原则，应当认定发包人与挂靠人之间形成事实上的合同关系，挂靠人可以直接向其主张工程款。

3.关于举证责任分配，挂靠人应举证证明发包人明知其为挂靠的事实，可提供的证据有：工程联系单等往来函件、会议纪要、结算材料或结算报告、工程款支付账户、工程款支付凭证等能证明发包人与挂靠人之间就施工事宜进行联系或沟通、付款的材料，人民法院将结合上述证据综合判断。如无相关证据证明发包人知悉挂靠事实的，人民法院将倾向于保护善意发包人的权益，可能不予支持挂靠人的主张。

对于发包人，可从以下方面防范风险：

1.完善建设工程施工合同内容，在合同中明确约定禁止挂靠等违法违规情形、是否允许分包及相关违约责任。如允许分包，应明确可分包的工程范围及分包单位的资质要求，并需事先经发包人书面同意，要求承包单位提供分包单位的相关资质材料以供审查，防范挂靠风险。

2.签订合同前，发包人还应严格审查各承包单位、分包单位等的资质材料，项目主要负责人的劳动关系、社保缴纳证明及其资质证书等材料。签订合同后，发包人应对承包单位、分包单位等加强施工管理，注意核查往来函件、结算材料中是否出现承包单位/分包单位以外的第三方、履约保证金支付账号或工程款收款账号是否为承包单位/分包单位开立的基本账户等，避免挂靠情形。

3. 如发现承包单位等存在挂靠情形的，发包人应当及时进行处置，如解除合同，要求承担违约责任及赔偿损失，及时进行工程结算等，避免因该等情形对工程的进展产生不利影响。

对于实际施工的挂靠人，可从以下方面防范风险：

1.施工过程中应严格控制工程质量，使工程能够顺利通过竣工验收，得以有权向被挂靠人、向发包人主张工程款。

2.妥善整理、保存施工过程材料，注意保留发包人知晓其实际施工事实的相关证据，如工作联系函、往来沟通记录、会议纪要等材料。

3.必要时请求被挂靠人的帮助，协助举证。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》

第一条 建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。

第四十三条 实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。

实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。