在我国城市化进程中，农村村民转为城市居民，农村集体所有的土地转为国家所有，但在农村城市化过程中可能出现未完善土地征收手续、建设用地审批缺乏依据等情形，导致原农村集体经济组织继受单位、原村民及非原村民在原属于农村集体所有的土地上兴建了大量未办理房地产证或未履行合法报建手续等情形的建筑物，且由于法规政策出台的滞后性，导致大批违法建筑成为农村城市化历史遗留违法建筑（以下简称“历史违建”）。尤其是在作为经济特区的深圳，历史违建数量多，体量大，形成的原因多样、法律关系复杂。随着人口扩大与土地供给的不平衡发展导致的市场商品房价格高涨，历史违建成为解决供需关系的有效手段之一，进而导致历史违建的买卖成为房地产交易市场的重要组成部分。随之而来的问题是，当实践中出现一方（以下简称“转让方”）将历史违建的所有权、使用权或收益权以买卖的方式转让给另一方（以下简称“受让方”）时，如何认定该转让行为的法律效力。一方面，根据法律规定，如果转让历史违建违反了法律、行政法规的效力性强制性规定，该转让行为当属无效。然而，另一方面，形成历史违建的“违法”原因纷繁众多，不同“违法”原因下形成的历史违建在适用《中华人民共和国民法典》第一百五十三条第一款进行“转让行为是否有效”的判断时将导出不同结果，不能简单对其效力问题进行一刀切。

【裁判要旨】农村集体建设用地上未取得建设用地规划许可、建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证以及房产证的房屋是否属于违法建筑，应由行政主管部门予以认定。然而转让方与受让方就案涉房屋签订的买卖合同没有违反法律、行政法规的强制性规定，法院可在行政机关未就案涉房屋作出相应处理之前认定转让合同有效。但受让方请求法院判令转让方提供资料并协助其办理房屋产权登记手续属于确认案涉房屋权利归属，不属于法院的受案范围。

【案 例 一】刘建平与于爱民、任喜凤房屋买卖合同纠纷

【案     号】(2019)鲁05民初120号，（2019）鲁民终2315号，（2020）最高法民申4037号

【审理法院】山东省东营市中级人民法院，山东省高级人民法院，最高人民法院

【案情简介】2015年2月12日，于爱民与刘建平签订了《房屋买卖协议》（以下简称《协议》）。《协议》载明：该楼房无房产证，土地为租赁土地，刘建平对所购楼房及土地的情况完全了解，所购楼房一层过道上方的二至四层属于于爱民，五层、六层和负一层属于刘建平。经查，案涉房屋建设在于爱民租赁的农村集体建设用地上，并且未取得建设用地规划许可、建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证。后因于爱民未完全履约，刘建平诉至法院，请求法院判令于爱民协助刘建平办理房屋的产权登记手续并提供办理产权登记所需资料。

【裁判理由】一审及二审法院认为，案涉《协议》是双方的真实意思表示，案涉房屋后续手续的欠缺并不影响《协议》的效力，刘建平完全可以根据《中华人民共和国合同法》第六十条的规定，要求于爱民履行协助义务，完善相关手续。因此，案涉《协议》并不违反法律和行政法规的禁止性规定，系合法有效合同。

再审审查法院认为，在相关行政管理部门未依法认定案涉楼房为违法建筑的情况下，刘建平提交的证据不足以证明案涉楼房为违法建筑，由于案涉《协议》是刘建平、于爱民双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，因此应属有效合同。于爱民交付了案涉房屋，刘建平已经支付了绝大部分房款并对案涉房屋进行了改造、建设，在此情况下，刘建平不能以合同目的不能实现为由诉请解除合同。此时，由于《协议》中未约定于爱民有办理房屋产权登记的相关义务，故刘建平主张于爱民提供资料并协助其办理房屋产权登记手续，实系确认案涉楼房权利归属，不属于法院民事受案范围。

【裁判要旨】违法建筑的认定并不影响转让方与受让方在意思自治基础上对该建筑物进行的买卖，案涉房屋转让合同有效。

【案 例 二】韩凤林、张永生与杨培园、张义南合同纠纷

【案      号】（2013）恳商初字第14号，（2014）黑高商终字第62号，（2015）民申字第898号

【审理法院】黑龙江省农垦中级法院，黑龙江省高级人民法院，最高人民法院

【案情简介】1998年12月31日，案外人周秋来与黑龙江省香坊实验农场非国有经济办公室（以下简称“香坊农场”）签订了《承包自营经济区土地发展养殖业合同》，约定土地所有权归国家所有，周秋来在不改变养殖业用途下享有土地使用权，不得私自转让、出租承包土地和畜舍房屋，如遇特殊情况，经香坊农场同意，合理作价，交纳费用。1999年8月6日，经香坊农场同意，周秋来将承包的土地转包给张永生，香坊农场将承包合同中承包人周秋来变更为张永生，承包合同其他内容未变。2001年，张永生在承包土地上建成厂房，该厂房无产权证。厂房建成后，韩凤林利用该厂房在工商行政管理部门注册成立了华美园食品厂。2002年2月28日，香坊农场出具一份《证明》，其内容为：“张永生在我场北开发区承租土地面积1500平方米，在此土地上自己投资建筑厂房2000平方米，产权归张永生所有”。2009年12月6日，韩凤林与杨培园、张义南签订一份《买卖工厂协议书》，约定韩凤林将独资企业华美园食品厂转让给杨培园，转让价格300万元，出售的企业包括厂房、土地、生产设备等。2010年4月1日，韩凤林与张义南就未办结土地变更手续及生产许可证事宜签订《补充协议书》；2010年5月4日，张永生与张义南就未办结土地证照过户手续事宜签订《补充协议书》。后因双方发生矛盾，2012年5月7日，杨培园、张义南向法院提请诉讼，请求判令韩凤林、张永生继续履行协议。韩凤林、张永生于2013年5月23日提起反诉，请求法院确认《买卖工厂协议书》无效等。

【裁判理由】一审、二审及再审审查法院认为，韩凤林和杨培园、张义南在缔结《买卖工厂协议书》时对案涉工厂厂房和土地的性质和用途是明知的，双方买卖工厂厂房和变更后续土地承包权的意思表示清楚，也是双方当事人自愿平等协商的结果，并不存在欺诈、胁迫等情形。案涉工厂厂房是否系违法建筑，并不影响双方在意思自治基础上对厂房进行的买卖。本案所涉工厂厂房的买卖与《最高人民法院关于印发<全国民事审判工作会议纪要>的通知》第7条规定的“当事人请求确认违法建筑权利及归属的，不予受理，已经受理的，驳回起诉”并非同一法律性质的问题。因此，案涉《买卖工厂协议书》应为有效。

【裁判要旨】案涉房屋是否为历史遗留违法建筑是认定案涉房屋转让合同效力以及进行实体处理的前提。在行政机关未就案涉房屋作出认定和处理之前，案涉房屋转让合同的效力认定不属于法院的受案范围。

【案 例 三】范友兰、谭树槐房屋买卖合同纠纷

【案     号】（2019）粤1302民初599号，(2019)粤13民终5675号，（2020）粤民申3767号

【审理法院】惠州市惠城区人民法院，惠州市中级人民法院，广东省高级人民法院

【案情简介】1994年1月22日，范友兰（转让方）与谭树槐（受让方）签订了《四层小楼房转让协议书》（以下简称《转让协议书》），约定范友兰将案涉房屋转让给谭树槐，该房屋没有办理房产证。2019年1月17日，范友兰的儿子谭仁洪向惠州市城市管理行政执法局投诉谭树槐的乱拆建行为，执法局在《答复》中明确权属人是谭树槐。后范友兰提起诉讼，请求确认《转让协议书》无效，判令谭树槐返还房屋等。

【裁判理由】一审、二审及再审审查法院认为，本案为房屋买卖合同纠纷。谭树槐提出案涉房屋未经合法报建，属于违法建筑，范友兰提交了国土证和惠州市城市管理行政执法局出具的《答复》作为权属依据，但未能提供报建手续证明案涉房屋建设合法。由于案涉房屋是否为违法建筑，是本案认定合同效力和进行实体处理的前提，而对违法建筑的认定和处理属于行政机关的职权，因此，本案应由行政主管部门先行处理。

【裁判要旨】农村宅基地上重建房屋虽然已经申报历史遗留违法建筑审查，并已取得《深圳市农村城市化历史遗留违法建筑普查申报收件回执》，但只有相关行政部门对案涉房屋作出认定并处理后，案涉房屋转让合同的效力认定才属于法院的受案范围。

【案 例 四】李华珍与廖醒玉、廖静梅房屋买卖合同纠纷

【案     号】（2014）深龙法民三重字第4号，（2014）深中法房终字第2025号，(2015)粤高法民一申字第95号、（2016）粤民再488号

【审理法院】深圳市龙岗区人民法院，深圳市中级人民法院，广东省高级人民法院

【案情简介】2010年6月，廖静梅、廖醒玉（甲方）与李华珍（乙方）签订《房屋转让协议》。约定：“甲方自愿将深圳市龙岗区横岗街道大康社区莘塘村莘野路13号整栋房屋物业转让给乙方，总价款200万元；本协议签订当日，甲方需协助乙方到律师事务所做律师见证，并到物业所在社区办理房产过户手续，将上述物业过户到乙方名下；该物业转让给乙方后，其所有权利义务一并转让给乙方（房产按现状移交）。”双方还在《房屋转让协议》中对其他权利义务作了约定。《房屋转让协议》签订后，李华珍共计向廖醒玉、廖静梅支付了190万元。各方当事人均确认案涉房屋是在农村宅基地上建成的房屋。经查，案涉房屋已由李华珍向深圳市龙岗区横岗街道处理农村城市化历史遗留违法建筑工作领导小组办公室申报登记深圳市农村城市化历史遗留违法建筑，并取得《深圳市农村城市化历史遗留违法建筑普查申报收件回执》。后廖醒玉、廖静梅提起诉讼，请求确认其与李华珍签订的《房屋转让协议》无效。

【裁判理由】一审法院认为，案涉房屋是在农村宅基地上建成的房屋，依法不得转让给本集体经济组织以外的成员，廖醒玉、廖静梅与李华珍签订的《房屋转让协议》违反了法律规定，应认定无效。

二审法院认为，由于案涉房产没有办理报建报批手续，没有取得政府有关部门的批准建设，因此，从现有证据看，应认定案涉房产为违法建筑。我国城市房地产管理法规定，未依法登记领取权属证书的房地产，不得转让。廖醒玉、廖静梅与李华珍转让法律规定不得转让的房产，以合法形式掩盖非法目的，违反了法律规定，应当认定为无效。

再审法院认为，本案是房屋买卖合同纠纷，争议的焦点是本案应驳回廖醒玉、廖静梅的起诉还是应当对其提出的诉讼请求进行审理并对案涉合同是否有效作出判决的问题。案涉争议房屋为拆除农村宅基地上的旧房重新建设，在重建时没有办理报建手续，未经合法审批。因此，本案处理涉及违法建筑。案涉房产已经申报历史遗留违法建筑审查，并取得《深圳市农村城市化历史遗留违法建筑普查申报收件回执》。根据深圳市人民代表大会常务委员会《关于农村城市化历史遗留违法建筑的处理决定》第五条规定：“经普查记录的违法建筑，市政府应当区别其违法程度，根据本决定以及土地利用总体规划、城市规划和土地利用计划的要求，分别采用确认产权、依法拆除或者没收、临时使用等方式，分期分批处理。”鉴于案涉房产正处于相关行政部门审查处理程序中，行政机关审查处理的结果不同，可能对合同效力的认定产生影响。故本案争议应待相关行政部门对案涉房产作出认定并处理后，再向人民法院起诉。在行政部门对案涉房产作出认定处理前，一、二审法院对本案受理并进行实体审理，认定案涉房屋买卖合同无效不当，检察机关的抗诉意见成立，法院予以支持。

【裁判要旨】历史遗留未征未转的集体用地上建设的房屋未取得房地产权证与合法报建报批手续，属于法律及政策禁止流通的房产，就案涉房屋签订的买卖合同违反了法律法规的强制性规定，应认定为无效合同。

【案 例 五】王杞、胡莹房屋买卖合同纠纷，

【案     号】 (2018)粤0305民初19280号，（2019）粤03民终3381号

【审理法院】深圳市南山区人民法院，深圳市中级人民法院

【案情简介】2018年6月28日，王杞（受让方）与胡莹（转让方）签订《房屋买卖合同》，双方约定：胡莹自愿将案涉房产（建筑面积86.62平方米）以总价194万元出售给王杞；本合同签订时王杞向胡莹支付定金4万元为第一笔款，此时双方均不具备过户条件，等过户条件成熟时，双方应积极配合办理产权过户手续，过户费用由王杞承担。合同签订后，王杞于2018年6月28日支付给胡莹购买房屋的定金4万元，但胡莹却未配合王杞办理合同约定事宜。故王杞提起诉讼，请求解除该房屋买卖合同等内容。经查，案涉房屋并未取得相关的报批报建手续，其土地为历史遗留未征未转的集体用地。

【裁判理由】一审及二审法院认为，根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设。”案涉房屋没有房地产权证，未取得合法报建报批手续，属于法律及政策禁止流通的房产，故双方就案涉房产签订的《房屋买卖合同》违反了法律法规的强制性规定，应认定为无效合同。

【裁判要旨】国有土地上集资合作建设的房产虽未取得合法报建手续，但相关政府行政部门已经对于该案涉建筑作出行政处理（具体为对违法建筑的权利人处以罚款），且当事人转让的合同标的为房产的使用权和收益权，并无违反法律法规的强制性规定，故案涉房产使用权和收益权的转让法律关系依法应受到法律保护。

【案 例 六】罗方贺、史兴荣房屋买卖合同纠纷，

【案     号】（2011）深南法民三初字第1439号，(2013）深中法房终字第2743号，（2016）粤03民再42号

【审理法院】深圳市南山区人民法院，深圳市中级人民法院，深圳市中级人民法院

【案情简介】1991年5月29日，广东省沙河华侨实业总公司（下称“沙河公司”）与深圳云流工程企业有限公司（下称“云流公司”）签订了《合作建造住宅楼合同书》，约定沙河公司提供建造住宅楼所需的用地，云流公司负责建造住宅楼所需的全部资金，住宅楼建成后，双方按5：5的比例进行分配。云流公司对分得的楼房拥有伍拾年使用权，房地产权属沙河公司。1992年1月1日，史兴荣与深圳兴华达机械施工公司（下称“兴华达公司”）签订了《集资建房合同》，约定史兴荣参加集资与沙河公司合建宿舍楼，缴纳集资款后取得合建楼的三层301号房的使用权，使用期限为五十年，产权属沙河公司，如需进行房产登记，统一由沙河公司办理。后史兴荣与罗方贺达成口头房屋买卖协议，约定史兴荣将案涉房产转让给罗方贺，1999年3月8日，史兴荣出具《收条》，载明收到罗方贺支付的第一次房款12万元。2000年9月1日，罗方贺与叶晓凤签订了《集资楼房转让协议》，约定罗方贺将深圳市南山区白石洲鹤塘小区7栋301号转让给叶晓凤使用，产权属沙河公司，如需进行房产登记，统一由沙河公司办理。

现史兴荣诉至法院，提出确认史兴荣对案涉房产享有使用权及收益权等请求。经法院查明，案涉房产所在土地为国有土地，土地使用权人为深圳市沙河实业总公司，土地用途为二类居住用地、商业服务业设施用地，限自用，案涉房产未经合法的报批报建手续、亦未取得合法的权属证书。原深圳市规划国土局于1996年1月25日对案涉楼盘作出深规土罚字〔1996〕08号《行政处罚决定书》，对深圳市沙河实业有限公司违法建筑的处罚，依据《广东省实施办法》第36条规定按单项工程土建造价的10%处以罚款。1996年1月30日深圳市沙河实业有限公司已经缴纳全部罚款。根据深圳市南山区城市更新局复函，沙河公司已与史兴荣于2014年4月22日签订搬迁补偿安置协议。

【裁判理由】一审及二审法院认为，因案涉房产未经合法的报批报建手续、亦未取得合法的权属证书，故史兴荣与罗方贺之间的房屋买卖合同、罗方贺与叶晓凤之间的房屋买卖合同均为无效合同。

再审法院认为，根据史兴荣与兴华达公司签订的《集资建房合同》规定，史兴荣依法取得案涉房屋的使用权及相应的收益权。从本案的证据可以认定史兴荣在取得案涉房屋使用权后出租给罗方贺，之后又和罗方贺就案涉房屋先后有过口头的转让协议及解除转让（即退房）协议，故应认定史兴荣和罗方贺转让的合同标的是案涉房屋的使用权及相应的收益权。目前案涉房产被拆除，因该房产属于本市城市更新项目拆除范围并已由实施主体审核签订了搬迁补偿安置协议，故双方原审诉争的案涉房屋使用权及收益权归属已转化为案涉房产的搬迁补偿安置利益应归谁享有，且两者本质上并无区别。据此法院再审仍对双方诉争的案涉房屋使用权及收益权归属问题进行裁判。故本案争议的焦点之一为案涉房产的使用权及收益权的转让协议的法律效力及后果。本案房产虽未取得合法报建手续，但相关政府行政部门已经对于该案涉建筑作出行政处理，且当事人转让的合同标的为房产的使用权和收益权，并无违反法律法规的强制性规定，故案涉房产使用权和收益权的转让法律关系，依法应受到法律保护，当事人应按照协议履行。原审判决认定案涉转让协议因违反法律规定无效缺乏依据，法院再审予以纠正。

从上述六个司法案例可以看出，对于“农村城市化历史遗留违法建筑转让合同是否有效”这一问题的受理与认定，最高人民法院与广东省的法院裁判观点不一。

（一）关于“案涉历史违建转让合同的效力认定”是否属于法院的受案范围

1.最高院认为案涉历史违建转让合同的效力认定属于法院的受理范围

在最高院的判例中，案例一里的案涉房屋建设在转让方租赁的农村集体建设用地上，未取得建设用地规划许可、建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证以及房产证，最高院认为虽然受让方请求法院判令转让方“提供资料并协助其办理房屋产权登记手续属于确认案涉楼房权利归属”不属于法院的受案范围，但是该案中“房屋买卖合同的效力认定”属于法院的受理范围。在案例二中，转让方与受让方就无产权证的案涉厂房签订了《买卖工厂协议书》。与案例一中的观点一致，最高院认为该案中买卖合同的效力认定与《最高人民法院关于印发<全国民事审判工作会议纪要>的通知》第7条规定的“当事人请求确认违法建筑权利及归属的，不予受理，已经受理的，驳回起诉”不属于同一法律性质的问题，应属于法院的受理范围。

2.  广东省法院存在“不属于法院的受理范围”与“属于法院的受理范围”两类不同观点

广东省法院的判例中，一方面，在相关政府行政部门已经对案涉历史违建作出行政处理之后，无论是广东高院还是深圳中院均认为法院应当受理案件并对案涉历史违建转让合同的效力进行认定。例如，案例六中，案涉建筑物为国有土地上集资合作建设的未取得合法报建手续的房产，在相关政府行政部门已经对于该建筑作出行政处理（具体为对违法建筑的权利人处以罚款）的情况下，深圳中院受理了该案。

另一方面，在相关政府行政部门对案涉历史违建作出行政处理之前，广东高院的态度为——案涉历史违建转让合同的效力认定不属于法院的受理范围。例如，广东高院在案例三中认为历史违建的认定是案涉房屋转让合同效力的认定以及进行实体处理的前提，故在行政主管部门先行确定案涉建筑物的合法性前，案涉历史违建转让合同的效力认定不属于法院的受案范围。同样地，案例四中，案涉建筑物虽已按照深圳市历史违建进行了申报，并取得《深圳市农村城市化历史遗留违法建筑普查申报收件回执》，但广东高院认为案涉房产正处于相关行政部门审查处理程序中，行政机关审查处理的结果不同可能对合同效力的认定产生影响，故法院不予受理。深圳中院则在案例五中与广东高院持有相反观点。在案例五中，当事人双方就案涉房屋签订了房屋买卖合同，案涉房屋未取得房地产权证和合法报建报批手续，深圳中院受理了该案并作出了买卖合同无效的判决，并没有以“未经相关行政主管机关对案涉建筑物处理”为由驳回受让方的起诉。

进一步对比广东高院裁判的案例三、案例四与深圳中院裁判的案例五可以发现，案例三与案例四均属于“转让合同的标的为案涉历史违建所有权，转让方已经向受让方交付了案涉历史违建，且受让方作为申请人进行了深圳市农村城市化历史违建普查申报，随后转让方向法院起诉请求确认转让合同无效”的情形。在该种情形之下，广东高院认为在行政机关对案涉历史违建进行处理之前，法院对案涉转让合同的效力认定诉请不予受理。而案例五属于“转让方向受让方交付案涉历史违建前一方当事人请求解除合同”的情形，深圳中院在受理案件后直接在判决中对案涉历史违建转让合同的效力作出了认定。由于案涉历史违建均缺乏权属证明，此种“交付”情形不同，或可成为探究广东高院与深圳中院受案态度差异的线索之一。

（二）关于“案涉历史违建转让合同的效力认定”

在“案涉历史违建转让合同的效力认定”的裁判结果上，最高院认为违法建筑的认定结果并不影响双方在意思自治基础上对该建筑物进行的买卖。而广东省的法院则在确认受案之后，根据案涉历史违建转让合同标的（案涉历史违建的所有权、使用权或收益权等）之不同，对转让合同的效力作出了不同的裁判结果。在最高院裁判的案例一与案例二中，案涉建筑物均没有合法的权属证书，也未取得合法报建报批手续，最高院认为转让该历史违建所有权的买卖合同有效。而在深圳中院裁判的案例五中，案涉建筑物的情况虽然与案例一与案例二同属于“案涉建筑物没有合法的权属证书，也未取得合法报建报批手续”的情形，深圳中院却以案涉房产系法律及政策禁止流通的房产为由，认为转让案涉历史违建所有权的买卖合同违反了法律法规的效力性强制性规定，得出合同无效的结论。不过在案例六中，深圳中院认为当事人转让的合同标的为房产的使用权和收益权，并无违反法律法规的强制性规定，故案涉房产使用权和收益权的转让法律关系有效。

最高院与深圳中院在“转让历史违建所有权合同的效力认定”裁判结果上的差别，主要在于对管理性强制性规定与效力性强制性规定的理解不同。根据《民法典》第一百五十三条第一款的规定，违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效，但该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。《最高人民法院关于印发<全国法院民商事审判工作会议纪要>的通知》（法〔2019〕254号，以下简称《九民纪要》）进一步明确了《民法典》中所谓的“强制性规定”限于“效力性强制性规定”，并需要在考量强制性规定所保护的法益类型、违法行为的法律后果以及交易安全保护等因素的基础上认定其性质是否属于“效力性”规定。最高院在（2017）最高法民再87号判决书中明确指出《中华人民共和国城市房地产管理法》（以下简称《城市房地产管理法》）第三十八条：“下列房地产，不得转让：…（五）权属有争议的；（六）未依法登记领取权属证书的；（七）法律、行政法规规定禁止转让的其他情形”和第四十条属于管理性强制性规定，故在案例一与案例二中，最高院认为转让未取得建设用地规划许可、建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证以及房产证的历史违建没有违反《民法典》第一百五十三条第一款，不属于合同无效的情形。而深圳中院认为《城市房地产管理法》第三十八条规定属于效力性强制性规定，故在案例五中判决转让案涉历史违建所有权的买卖合同因违反了《城市房地产管理法》第三十八条而无效。

此外，深圳中院在案例五与案例六中在“转让历史违建所有权”和“转让历史违建使用权和收益权”上的不同处理态度，实质上体现了深圳中院对“历史违建的转让行为是否违背了土地、规划和建设等方面强制性规定”的区分。《城市房地产管理法》第三十八条仅在第六项中规定了未依法登记领取权属证书的房地产不得转让，但却没有明确说明未依法登记领取权属证书的房地产的使用权或收益权是否不得转让。《深圳经济特区处理历史遗留违法私房若干规定》第十一条规定：“除市人民政府另有规定外，违法私房确认产权后不得买卖”，也仅明确了违法私房在经过相关行政主管部门处理后不得以买卖合同的形式转让所有权，并没有对历史违建使用权和收益权的转让进行规制。故由案例六可知，深圳中院对于此种情况下法律没有明文禁止的房地产的使用权或收益权的转让行为持开放态度，尊重并保护当事人在转让合同中的约定。

综上所述，以上案例的裁判结果所呈现出的裁判者对农村城市化历史违建转让合同效力的裁判思路如下：

其一，最高院认为案涉历史违建转让合同的效力认定属于法院的受理范围，而广东高院则以“案涉历史违建是否经过行政主管机关处理”为界，认为案涉历史违建经过行政主管机关处理之后，法院才可受理涉及历史违建转让合同效力认定的案件。

需要注意的是，深圳中院在案例五中与广东高院有不同的处理结果，如果以协调广东高院与深圳中院的视角来看待这种处理结果的差异，原因或许在于“案涉历史违建是否已经交付”的情形之不同。当转让方已经向受让方交付案涉历史违建，此时只有受让方才能凭其占有历史违建的“现状”向相关行政主管部门申请进行深圳市农村城市化历史违建普查。在这种情况下，如果法院在行政主管部门对案涉房屋尚未作出处理前就以司法判决的形式认定转让合同的效力进而解决案涉历史违建所有权及其土地使用权的权属纷争，极有可能导致“政府确认申请人为历史遗留违法建筑的所有权人，却因被法院判决不具备有效的转让合同而缺乏物权变动的权利来源，最终要归还案涉历史违建”这一矛盾与割裂的景象，也在最终的法律效果上违反了《中华人民共和国土地管理法》第十四条第一款规定所规定的“土地所有权和使用权争议由人民政府处理。”因此广东高院在案例三与案例四中拒绝在行政主管机关得出处理结果之前受理案件。而当转让方还未向受让方交付案涉历史违建或者转让合同的标的是案涉历史违建的使用权和收益权而非所有权之时，由于向相关行政主管部门进行深圳市农村城市化历史遗留违法建筑普查的只可能是转让方，无论法院对转让合同效力的认定结果如何，转让方均可据法院判决履行或无须履行合同项下的义务，并不会影响、干扰甚至剥夺后续行政主管部门对案涉历史违建申报的实际处理效果，故深圳中院在案例五中受理了案件。

其二，在认定案涉历史违建转让合同的效力时，法院主要依据“转让案涉历史违建的行为”是否属于《民法典》第一百五十三条第一款的规定中的“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效”进行判断。最高院认为《城市房地产管理法》第三十八条和第四十条属于管理性强制性规定而非效力性强制性规定，因此转让未办理房地产证或未履行合法报建手续等情形的建筑物不属于《民法典》第一百五十三条第一款规定的合同无效情形，在不损害他人利益的情况之下，应当尊重当事人的意思自治，认定转让合同有效。而深圳中院则认为《城市房地产管理法》相关规定为效力性强制性规定，转让案涉历史违建违反了《房地产管理法》的规定，即属于《民法典》第一百五十三条第一款的合同无效情形。与此同时，深圳中院会根据历史违建的违法情形及相关规制“具体问题，具体分析”，进入相关法律领域探寻，考虑是否存在对该种情形下历史违建转让方面的限制。例如，“转让历史违建使用权和收益权”的情形并没有被相关法律法规规制，深圳中院倾向于认为转让历史违建使用权和收益权的合同有效。

对于转让方而言，在转让合同的标的是历史违建所有权的情形下，需要注意根据《深圳市人民代表大会常务委员会关于农村城市化历史遗留违法建筑的处理决定》第五条的规定，应当由市人民政府区别历史违建的违法程度，根据决定以及土地利用总体规划、城市规划和土地利用计划的要求，对历史违建分别采用确认产权、依法拆除或者没收、临时使用等方式，分期分批处理。广东高院极有可能认为转让方无法越过行政主管部门对该历史违建合法性的审查来直接通过法院主张转让合同无效，因此裁定不予受理转让方的起诉。而受让方一旦被相关行政主管机关确认为历史违建的所有权人之后，转让方将难以再通过后续的司法途径主张转让合同无效。

对于受让方而言，从维护其合法权益的角度出发，并不提倡其与转让方签订有关历史违建的转让合同，原因在于，虽然最高院对历史违建转让合同的有效性持肯定态度，但在深圳中院的观点下，未办理房地产证或未履行合法报建手续的历史违建的转让合同因违反效力性强制性规定而无效。一旦被法院认定为转让合同无效，法院会根据《中华人民共和国民法典》第一百五十七条判令双方对取得的财产予以返还，有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失。受让方此时不仅无法实现签订转让合同的目的，也无法主张转让合同内容中的违约条款，相较于转让方而言处于更为不利的位置。如果受让方仍倾向于与转让方签署转让合同，建议受让方将转让合同标的约定为历史违建的使用权与收益权，以此种形式避免直接违反法律或行政法规中的强制性规定。如果受让方已经与转让方签订了转让合同，建议受让方尽快向转让方主张交付，一旦受让方实际占有该建筑物后，应立即向行政主管部门申报历史违建普查，此时在广东高院裁判的情形中或可防止因转让方直接向法院主张转让合同无效而导致受让方承担不利后果。

01.《中华人民共和国民法典》（2021年1月1日施行）

第一百五十三条第一款 违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。

第一百五十四条 行为人与相对人恶意串通，损害他人合法权益的民事法律行为无效。

第一百五十七条 民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。

02.《中华人民共和国城乡规划法》（2019修正，2019年4月23日施行）

第四十条第一款 在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。

第六十四条 未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。

第六十五条 在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。

03.《中华人民共和国城市房地产管理法》（2019修正，2020年1月1日施行）

第三十八条 下列房地产，不得转让：

（一）以出让方式取得土地使用权的，不符合本法第三十九条规定的条件的；

（二）司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制房地产权利的；

（三）依法收回土地使用权的；

（四）共有房地产，未经其他共有人书面同意的；

（五）权属有争议的；

（六）未依法登记领取权属证书的；

（七）法律、行政法规规定禁止转让的其他情形。

第三十九条 以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当符合下列条件：

（一）按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书；

（二）按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的百分之二十五以上，属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件。

转让房地产时房屋已经建成的，还应当持有房屋所有权证书。

04.《中华人民共和国土地管理法》（2019修正，2020年1月1日施行）

第九条第二款 农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于农民集体所有；宅基地和自留地、自留山，属于农民集体所有。

第十四条第一款 土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决；协商不成的，由人民政府处理。

第六十二条第一款 农村村民一户只能拥有一处宅基地，其宅基地的面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准。

05.《中华人民共和国建筑法》（2019修正，2019年4月23日施行）

第七条 建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证；但是，国务院建设行政主管部门确定的限额以下的小型工程除外。

按照国务院规定的权限和程序批准开工报告的建筑工程，不再领取施工许可证。

第六十四条 违反本法规定，未取得施工许可证或者开工报告未经批准擅自施工的，责令改正，对不符合开工条件的责令停止施工，可以处以罚款。

第七十条 违反本法规定，涉及建筑主体或者承重结构变动的装修工程擅自施工的，责令改正，处以罚款；造成损失的，承担赔偿责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

06.《最高人民法院关于印发<全国法院民商事审判工作会议纪要>的通知》（法〔2019〕254号）

30.【强制性规定的识别】合同法施行后，针对一些人民法院动辄以违反法律、行政法规的强制性规定为由认定合同无效，不当扩大无效合同范围的情形，合同法司法解释（二）第14条将《合同法》第52条第5项规定的“强制性规定”明确限于“效力性强制性规定”。此后，《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》进一步提出了“管理性强制性规定”的概念，指出违反管理性强制性规定的，人民法院应当根据具体情形认定合同效力。随着这一概念的提出，审判实践中又出现了另一种倾向，有的人民法院认为凡是行政管理性质的强制性规定都属于“管理性强制性规定”，不影响合同效力。这种望文生义的认定方法，应予纠正。人民法院在审理合同纠纷案件时，要依据《民法总则》第153条第1款和合同法司法解释（二）第14条的规定慎重判断“强制性规定”的性质，特别是要在考量强制性规定所保护的法益类型、违法行为的法律后果以及交易安全保护等因素的基础上认定其性质，并在裁判文书中充分说明理由。下列强制性规定，应当认定为“效力性强制性规定”：强制性规定涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的；交易标的禁止买卖的，如禁止人体器官、毒品、枪支等买卖；违反特许经营规定的，如场外配资合同；交易方式严重违法的，如违反招投标等竞争性缔约方式订立的合同；交易场所违法的，如在批准的交易场所之外进行期货交易。关于经营范围、交易时间、交易数量等行政管理性质的强制性规定，一般应当认定为“管理性强制性规定”。

31.【违反规章的合同效力】违反规章一般情况下不影响合同效力，但该规章的内容涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的，应当认定合同无效。人民法院在认定规章是否涉及公序良俗时，要在考察规范对象基础上，兼顾监管强度、交易安全保护以及社会影响等方面进行慎重考量，并在裁判文书中进行充分说理。

07.《最高人民法院关于印发<第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要>的通知》（法〔2016〕399号）

13.城市房地产管理法第三十九条第一款第二项规定并非效力性强制性规定，当事人仅以转让国有土地使用权未达到该项规定条件为由，请求确认转让合同无效的，不予支持。

19.在国家确定的宅基地制度改革试点地区，可以按照国家政策及相关指导意见处理宅基地使用权因抵押担保、转让而产生的纠纷。

在非试点地区，农民将其宅基地上的房屋出售给本集体经济组织以外的个人，该房屋买卖合同认定为无效。合同无效后，买受人请求返还购房款及其利息，以及请求赔偿翻建或者改建成本的，应当综合考虑当事人过错等因素予以确定。

20.在涉及农村宅基地或农村集体经营性建设用地的民事纠纷案件中，当事人主张利润分配等合同权利的，应提供政府部门关于土地利用规划、建设用地计划及优先满足集体建设用地等要求的审批文件或者证明。未提供上述手续或者虽提供了上述手续，但在一审法庭辩论终结前土地性质仍未变更为国有土地的，所涉及的相关合同应按无效处理。

21.对于未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证规定内容建设的违法建筑的认定和处理，属于国家有关行政机关的职权范围，应避免通过民事审判变相为违法建筑确权。当事人请求确认违法建筑权利归属及内容的，人民法院不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉。

08.《深圳市人民代表大会常务委员会关于坚决查处违法建筑的决定》（2019修正，2019年9月5日施行）

一、违法建筑，是指未经规划和自然资源部门批准，未领取建设工程规划许可证或者临时建设工程许可证，擅自建筑的建筑物和构筑物。

违法建筑包括：

（一）占用已规划为公共场所、公共设施用地或者公共绿化用地的建筑；

（二）不按照批准的设计图纸施工的建筑；

（三）擅自改建、加建的建筑；

（四）原农村经济组织的非农业用地或者原村民自用宅基地非法转让兴建的建筑；特区内城市化的居民委员会或者股份合作公司的非农业用地非法转让兴建的建筑；

（五）原农村经济组织的非农业用地或者原村民自用宅基地违反城市规划或者超过市人民政府规定标准的建筑；

（六）擅自改变工业厂房、住宅和其他建筑物使用功能的建筑；

（七）逾期未拆除的临时建筑；

（八）违反法律、法规有关规定的其他建筑。

09.《深圳经济特区处理历史遗留违法私房若干规定》（2019修正，2019年11月13日施行）

第二条 本规定所称历史遗留违法私房（以下简称违法私房），是指《深圳市人民代表大会常务委员会关于坚决查处违法建筑的决定》公布实施以前，即1999年3月5日以前违反法律、法规所建的下列私房：

（一）原村民非法占用国家所有的土地或者原农村用地红线外其他土地新建、改建、扩建的私房；

（二）原村民未经镇级以上人民政府批准在原农村用地红线内新建、改建、扩建的私房；

（三）原村民超出批准文件规定的用地面积、建筑面积所建的私房；

（四）原村民违反一户一栋原则所建的私房；

（五）非原村民未经县级以上人民政府批准单独或合作兴建的私房。

本规定所称原村民，是指原特区内截止1993年1月1日公安机关登记在册并参加本村劳动分红的农村集体经济组织成员。

本规定所称一户一栋原则中的一户，是指原特区内截止1993年1月1日公安机关登记在册并参加农村集体经济组织劳动分红的户籍单位。

第四条 下列违法私房不予确认产权：

（一）占用道路、广场、绿地、高压供电走廊和压占地下管线或者其他严重影响城市规划又不能采取改正措施的；

（二）占用农业保护区用地的；

（三）占用一级水源保护区用地的；

（四）非法占用国家所有的土地或者原农村用地红线外其他土地的。

前款不予确认产权的违法私房依照《中华人民共和国土地管理法》《中华人民共和国城乡规划法》《深圳经济特区规划土地监察条例》和其他有关法律、法规的规定予以查处。

第八条 违法私房建房者应当在本规定公布之日起一年内就所建违法私房向规划和自然资源部门申报。规划和自然资源部门应当予以登记造册，进行处理。

第九条第一款 不动产登记机构对依照本规定申请确认产权的违法私房进行初始登记时，不受《深圳经济特区房地产登记条例》第三十条第四项、第五项、第七项规定的限制，并在登记文件中注明依据《深圳经济特区处理历史遗留违法私房若干规定》登记。

第十一条 除市人民政府另有规定外，违法私房确认产权后不得买卖。

第十四条 1999年3月5日以后新建、改建、扩建私房的违法行为，按照《深圳市人民代表大会常务委员会关于坚决查处违法建筑的决定》和其他有关法律、法规的规定从严查处。

第十五条 本规定实施以前已接受处理并确认产权的违法私房，不适用本规定。

本规定实施以前已缴纳罚款和地价款，尚未确认产权的违法私房，不再缴纳罚款和地价款，按照本规定确认产权；

本规定实施以前已进行处罚，未办理用地手续、缴纳地价款的违法私房，不再处罚，按照本规定确认产权。

10.《深圳经济特区处理历史遗留生产经营性违法建筑若干规定》（2019修正，2019年11月13日施行）

第二条 本规定所称历史遗留生产经营性违法建筑（以下简称违法建筑），是指《深圳市人民代表大会常务委员会关于坚决查处违法建筑的决定》公布实施以前，即1999年3月5日以前违反规划、土地等有关法律、法规的规定，未经规划国土资源部门批准，未领取建设工程规划许可证，非法占用土地兴建的工业、交通、能源等项目的建筑物及生活配套设施。

第四条 下列违法建筑不予确认产权：

（一）占用道路、广场、绿地、高压供电走廊和压占地下管线或者其他严重影响城市规划又不能采取改正措施的；

（二）占用农业保护区用地的；

（三）占用一级水源保护区用地的；

（四）非法占用国家所有的土地或者原农村用地红线外其他土地的。

前款不予确认产权的违法建筑依照《中华人民共和国土地管理法》《中华人民共和国城乡规划法》《深圳经济特区规划土地监察条例》和其他有关法律、法规的规定予以查处。

第六条 违法建筑行为人应当在本规定公布之日起一年内就所建违法建筑向规划国土资源部门申报。规划国土资源部门应当予以登记造册，进行处理。

第十条 1999年3月5日以后新建、改建、扩建违法建筑的违法行为，依照《深圳市人民代表大会常务委员会关于坚决查处违法建筑的决定》和其他有关法律、法规的规定从严查处。

11.《深圳市人民代表大会常务委员会关于农村城市化历史遗留违法建筑的处理决定》（2019修正，2019年9月5日施行）

一、市、区人民政府应当认真贯彻实施处理违法建筑的有关法律、法规，按照全面摸底、区别情况、尊重历史、实事求是、甄别主体、宽严相济、依法处理、逐步解决的原则，全面推进农村城市化历史遗留违法建筑的处理工作。

二、本决定所称农村城市化历史遗留违法建筑（以下简称违法建筑）是指：

（一）原村民非商品住宅超过批准面积的违法建筑；

（二）1999年3月5日之前所建的符合《深圳经济特区处理历史遗留违法私房若干规定》和《深圳经济特区处理历史遗留生产经营性违法建筑若干规定》（以下简称“两规”）处理条件，尚未接受处理的违法建筑；

（三）1999年3月5日之前所建不符合“两规”处理条件的违法建筑；

（四）1999年3月5日之后至2004年10月28日之前所建的各类违法建筑；

（五）2004年10月28日之后至本决定实施之前所建的除经区人民政府批准复工或者同意建设外的各类违法建筑。

四、违法建筑建设当事人或者管理人应当在本决定实施之日起六个月内，按照普查工作要求向违法建筑所在街道办事处申报。

逾期不申报的，由街道办事处在建筑物所处社区、辖区主要公共场所以及市、区人民政府网站公告三个月；公告期满仍不申报的，由街道办事处临时管理，并在普查工作结束时，依法予以拆除或者没收。

五、经普查记录的违法建筑，市人民政府应当区别其违法程度，根据本决定以及土地利用总体规划、城市规划和土地利用计划的要求，分别采用确认产权、依法拆除或者没收、临时使用等方式，分期分批处理。

六、经普查记录的违法建筑，符合确认产权条件的，适当照顾原村民和原农村集体经济组织利益，在区分违法建筑和当事人不同情况的基础上给予处罚和补收地价款后，按照规定办理首次登记，依法核发不动产权证书。

确认产权的条件、处罚和补收地价款的标准与程序、办理首次登记的条件与程序等具体办法由市人民政府另行制定。

八、1999年3月5日之前所建的违法建筑，符合“两规”处理条件的，继续按照“两规”处理。其他违法建筑依照本决定处理，具体办法由市人民政府另行制定。

十四、市、区人民政府应当积极推进旧城（村）、旧工业区更新改造工作，完善配套设施，改善和提升旧城（村）、旧工业区环境；积极支持、引导股份合作公司、基层社区组织加强对原村民的职业技能培训，提高其就业能力。

经市人民政府批准的旧城（村）、旧工业区更新改造范围内且规划部门核发《规划用地方案图》的违法建筑，依照本决定办理普查记录后，按照市人民政府旧城（村）、旧工业区改造的有关规定处理。

12.《深圳经济特区规划土地监察条例》（2019修正，2019年11月13日施行，部分条款暂时停止适用）

第十四条 建设工程违反城市规划、土地管理法律、法规、规章，同时违反施工管理法律、法规、规章的，规划土地监察机构和住房建设部门应当分别依法查处。

13.《深圳市人民政府关于农村城市化历史遗留产业类和公共配套类违法建筑的处理办法》（2018年10月10日施行）

第二条 本办法适用于农村城市化历史遗留产业类违法建筑（以下简称产业类历史违建）和农村城市化历史遗留公共配套类违法建筑（以下简称公配类历史违建）的安全纳管、处理确认、依法拆除或者没收。

本办法所称产业类历史违建，包括生产经营性和商业、办公类历史违建。生产经营性历史违建，是指厂房、仓库等实际用于工业生产或者货物储藏等用途的建筑物及生活配套设施。商业、办公类历史违建，是指实际用于商业批发与零售、商业性办公、服务（含餐饮、娱乐）、旅馆、商业性文教体卫等营利性用途的建筑物及生活配套设施。

本办法所称公配类历史违建，是指实际用于非商业性文教体卫、行政办公及社区服务等非营利性用途的建筑物及生活配套设施。

第三十一条 历史违建当事人、市、区政府或者其指定机构可以持下列材料向不动产登记机构申请办理国有建设用地使用权及房屋所有权首次登记：

（一）申请书；

（二）身份证明；

（三）《处理证明书》；

（四）宗地图；

（五）测量报告。

第三十二条 历史违建经处理确认为非商品性质房地产的，不得改变用途，不得抵押、转让、互换、赠与。

第五十五条 《决定》施行前历史违建通过人民法院强制执行程序转让的产业类、公配类历史违建，买受人应当持相关执行文书、拍卖等买受成交文书、买受人身份证明文件、建筑物《用地测点报告》或者规划国土部门认可的其他测绘报告等材料向街道办事处申请处理；本办法施行前买受人已按照本市有关规定向街道办事处申报的，买受人补交建筑物《用地测点报告》或者规划国土部门认可的其他测绘报告后由街道办事处直接移送区查违办。

区查违办及相关行政主管部门应当按照下列规定，对前款规定建筑物进行处理：

（一）除依法拆除或者没收的以外，免予罚款；

（二）买受人不再提交原农村集体经济组织或者其继受单位出具的理清经济利益关系、征转地关系的承诺书；

（三）买受人按照拍卖等买受成交文书订立时的市场评估地价标准缴纳地价；

（四）符合本办法第三十条第二款第二项、第三项和第四项规定条件的，核发《处理证明书》并确认为商品性质房地产；

（五）整栋建筑部分属于前款规定建筑，部分属于其他情形的历史违建的，依照相关规定分别进行处理。符合处理确认条件的，依法办理国有建设用地使用权及房屋所有权首次登记。

14.《中共深圳市委、深圳市人民政府关于坚决查处违法建筑和违法用地的决定》（深发〔2004〕13号）

（三）查处违法建筑和违法用地要坚持依法办事。对1999年3月5日之后发生的和正在进行中的违法建筑行为和违法用地行为，要坚决依照《中华人民共和国城市规划法》《中华人民共和国土地管理法》《深圳市人民代表大会常务委员会关于坚决查处违法建筑的决定》等有关法律、法规严肃处理；对1999年3月5日之前发生的违法建筑和违法用地按历史遗留问题，严格依照《深圳市人民代表大会常务委员会关于坚决查处违法建筑的决定》《深圳经济特区处理历史遗留违法私房若干规定》和《深圳经济特区处理历史遗留生产经营性违法建筑若干规定》的有关规定处理。